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Modelo de Petição: Direito Ambiental – Petição Inicial – Ação Civil Pública Ambiental – Ação civil pública, objetivando impedir construção de prédio, face à desobediência ao plano de urbanização.

Ação civil pública, objetivando impedir construção de prédio, face à desobediência ao plano de urbanização.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ……

SOCIEDADE ….., entidade civil sem fins lucrativos, regularmente constituída desde ….. (doc. 1), inscrita no CGC/MF sob nº ….., com sede à Av. …., nº …. – cjto. …. – 2º….,…., neste ato representada por seu Presidente, ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, mui respeitosamente, vêm a presença de V. Exa. para, com fundamento na Lei 7.347/85, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

em face de

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Versa a presente lide sobre a aprovação, por parte do Poder Público Municipal, de um edifício de 35 metros de altura em zona definida pela legislação de uso e ocupação do solo como zona 1 (Z1), estritamente residencial, uma vez que referida aprovação jamais poderia ter sido efetivada, em virtude de estar em franco e nítido desacordo com os dispositivos legais nos quais procura se estribar, conforme adiante se demonstrará.

A Construtora ré apresentou proposta para a construção de um prédio de doze andares, com o coeficiente de aproveitamento 4 (ou seja, a área construída seria a de quatro vezes a área do terreno), e com taxa de aproveitamento de 50% (ou seja, a pretensa construção iria ocupar 50% da área total do terreno), na Rua….

Referida edificação fere frontalmente a legislação de uso e ocupação do solo do Município de…., visto ser o local uma zona 1 (estritamente residencial e de características horizontais). De fato, de acordo com o mapa em anexo (doc. 4), observa-se que a Rua …., no trecho entre a …., pertence à uma zona 1 (Z1-013), assim designada pela atual legislação de zoneamento. Essa zona 1 (Z1-013) foi fixada pela Lei Municipal …., e alterada pela Lei Municipal nº …., sendo que sua exata descrição encontra-se no quadro 8J anexo desta lei (doc. 5).

O regime jurídico urbanístico estatuído nessa legislação para a Z1, por sua vez, é aquele fixado pelo quadro nº 2A, anexo à Lei Municipal 8.001/73, que fixa como únicos usos permitidos aos imóveis situados em zonas 1 os usos denominados R1 e E4 (doc. 6).

A definição legal desses usos é facilmente encontrada no art. 15 da Lei Municipal nº 7.805/72 (doc. 7), que pedimos vênia para transcrever:

“art. 15 – Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as categorias de uso, a seguir individualizadas, com as respectivas siglas e características básicas:

I – Residência Unifamiliar (R1) – edificações destinadas à habitação permanente, correspondendo a uma habitação por lote;

XVI – Usos Especiais (E4) – espaços, estabelecimentos ou instalações sujeitos à preservação ou controle específico, tais como monumentos históricos, mananciais de água, áreas de valor estratégico para a segurança pública e áreas de valor paisagístico especial.”

É evidente que o empreedimento em questão não se enquadra em nenhuma das duas categorias de uso acima definidas, o que não deixa dúvidas acerca de sua ilegalidade. Todavia, segundo os réus, o mesmo hipoteticamente teria se tornado possível em virtude da Lei Municipal nº 11.732/95 (doc. 8), que instituiu a chamada “Operação ….”. Deve-se ressaltar que essa obra fica na área “indiretamente beneficiada” pela referida Operação Urbana, como definido no art. 3º da Lei Municipal supra citada, o que pode ser verificado no mapa supra mencionado.

De acordo com tal legislação, é possível que se obtenha o direito de construir além dos limites estabelecidos pelo zoneamento, mediante aprovação da Comissão Normativa de Legislação Urbanística – CNLU, através do pagamento de uma contrapartida, em dinheiro, que deve ser destinado à amortização das obras viárias que darão nova feição urbanística ao local.

Dessa forma, foi apresentada proposta pela Construtora ré à CNLU, para a realização do empreendimento em questão, que se enquadra na categoria de uso S2.1, com coeficiente de aproveitamento “4” e taxa de ocupação de 50% (como já mencionado), mediante o pagamento da contrapartida respectiva, a ser fixada pela Comissão (doc. 9).

Referida proposta, dada o absurdo em que importava, recebeu imediatamente o parecer contrario de um dos componentes da Comissão Normativa de Legislação Urbanística, o arquiteto Dr. Alberto R. Botti (doc. 10). A Sociedade autora, por sua vez, na pessoa de seu Presidente, o arquiteto e urbanista Prof. Cândido Malta Campos Filho, enviou parecer também contrario à Construção do Edifício em plena zona 1, estritamente residencial (doc. 11)

Imediatamente, diante da grave ameaça à qualidade de vida dos moradores do bairro dos Jardins, e levando-se em conta também os prejuízos que seriam ocasionados para a cidade de São Paulo, a Sociedade autora colheu assinaturas em um abaixo assinado, que demonstra bem a nítida rejeição da esmagadora maioria dos moradores à obra em questão (doc. 12). Além disso, a Sociedade autora recebeu diversos telegramas (doc. 13) de apoio à sua mobilização contraria à Construção desse edifício, além de carta da Associação Brasileira “A Hebraica”, cuja sede social é próxima ao local da obra pretendida (doc. 14). A única manifestação favorável ao projeto é do arquiteto Dr. Julio Neves (doc. 15), que deve ser desconsiderado, em virtude do mesmo ser o arquiteto que assina o projeto, e portanto parte diretamente interessada na aprovação da obra.

No entender da Sociedade autora, o empreendimento representa um verdadeiro atentado ao bairro tal qual existe hoje, com grave precedente, que abre caminho para a destruição completa da qualidade de vida dos moradores e freqüentadores da região e com inegáveis malefícios ambientais para toda a cidade de São Paulo.

Após essa intensa mobilização da cidadania e da sociedade civil, os incorporadores procuraram os moradores para tentar um “acordo”, o que foi largamente noticiado pela imprensa (doc. 16). Todavia, tal “proposta de acordo”, na verdade, não passou de um grande “jogo de cena”, para dar uma aparência de democracia e legitimidade à arbitrária aprovação do edifício, uma vez que as propostas e ponderações dos moradores e da Sociedade autora jamais foram levadas em conta.

Diante disso, para dar uma aparência de legalidade à incômoda, ilegal e ilegítima aprovação da obra, no dia 14 de janeiro de 1999 a CNLU aprovou determinadas “Diretrizes Urbanísticas para a faixa de 50,00 metros ao longo da rua Hungria” (doc. 17) e, de maneira infantil, no mesmo dia 14 de janeiro a mesma Comissão aprovou o projeto (doc. 18) por estar de acordo com aquelas diretrizes! Na ata de aprovação do projeto está dito que a decisão final foi adotada de comum acordo entre os empreendedores e a Sociedade autora, o que em hipótese alguma é verdadeiro. Referida aprovação, todavia, está eivada de graves vícios de ilegalidade e ilegitimidade, que serão adiante abordados. Antes, porém, são necessárias algumas considerações acerca da legitimidade ativa da sociedade autora para ingressar com a presente lide.

DO DIREITO

O interesse coletivo, no que concerne à proteção ambiental, que se vislumbra nesse tipo de demanda é absolutamente inquestionável. A Associação autora, ao propor a presente, age nos estritos limites fixados em seus estatutos, vez que é mais do que legítimo, para a preservação da qualidade de vida dos paulistanos, contrapor-se à instalação abundante e desordenada e sem prévio controle dos órgãos competentes de usos comerciais em zonas residenciais.

Com efeito, as ilegalidades que serão adiante apontadas pelo autor referem-se ao desrespeito à normas com caráter nitidamente ordenador do solo e do espaço urbano, legislação essa, nos dias atuais, de vital importância para a qualidade de vida dos habitantes e moradores da cidade de São Paulo. O urbanista Hermes Ferraz nos expõe, com clareza, os efeitos sociais da não observância das normas de ordenamento do solo urbano e das consequências ambientais urbanas funestas daí advindas. Eis suas palavras(1):

“A ordenação de uso do solo tem outros objetivos de ordem social: visa à organização do espaço ambiental urbano e deve ser elaborada sob a convicção de que ela permite fixar a quantidade populacional, definir um adequado grau de concentração e distribuí-la por toda a área urbana; além disso, ordena seus movimentos cotidianos.

A ordenação do uso do solo permite ainda fixar a linha perimetral da cidade, em caráter permanente, e limitar, a níveis aceitáveis, o grau de poluição do ar, do solo e das águas, a capacidade das instalações de apoio, tais como as redes de distribuição de água, de esgoto e de energia, transportes e comunicações, as capacidades dos estabelecimentos de trabalho, de ensino, lazer e abastecimento; e, finalmente, estabelece os limites racionais do dimensionamento da burocracia do poder público.

A maior e a menor intensidade permitida para o uso do solo determinam, portanto, o grau de salubridade ambiental, tanto do ponto de vista material quanto moral, social e espiritual. A maior ou menor taxa de ocupação do solo urbano produzem muito mais efeitos psicológicos, fisiológicos e sociais do que estéticos e, por isto, não podem ficar ao arbítrio das concepções artísticas dos arquitetos, nem de engenheiros megalomaníacos, de políticos demagogos e de comerciantes gananciosos, cujas decisões, baseadas na subjetividade de seus interesses pessoais, deve ceder lugar às decisões objetivas do interesse ambiental.”

Assim, fica bastante claro que qualquer atividade desenvolvida em desacordo com as normas de ordenação do solo ajuda a desordenar a cidade, mergulhá-la cada vez mais no caos urbano e prejudicar a qualidade de vida dos cidadãos, afetados nos mais diferentes aspectos. O zoneamento, indiscutivelmente, é o principal instrumento de ordenação urbana.

Nem se diga que um único desrespeito às normas de ordenamento pode ser tolerado, porque não teria o condão de repercutir em toda a coletividade. Ora, é evidente que uma utilização do solo em desacordo com as normas de ordenamento urbano da cidade atinge os moradores do entorno do local e, além disso, abre precedente para a degradação urbana de todo um bairro, o que reflete na cidade, indubitavelmente.

Quando uma obra em desacordo com o zoneamento se instala, logo se vê um aumento de tráfego de veículos, acima do planejado para o local, logo se vê a Sabesp e a Eletropaulo fazendo obras para novas ligações, em virtude da utilização de infra estrutura urbana diferenciada, também em desacordo com o planejado para o local, sendo que os buracos na rua em regra são precariamente fechados, logo se vê a comunidade local conviver com barulho acima do antes conhecido, logo se vê a comunidade obrigada a conviver com um dano estético inegável, em virtude da quebra de harmonia, etc.

Acerca da importância do zoneamento e de suas consequências para toda a coletividade em caso de desrespeito ao mesmo, ainda que aparentemente insignificante, socorremo-nos novamente do magistério do renomado urbanista Hermes Ferraz(2):

“O zoneamento científico terá sua implantação planejada com base em algumas premissas fundamentais, como aquela que define a cidade como “a projeção da sociedade sobre um local” (Henri Lefebvre). Dessa definição infere-se a dupla constituição da cidade: de um lado, a estrutura material, como abrigo e como instrumento de atividade, sua parte visível e palpável, artificial, e de outro lado, o elemento humano, também visível, natural sensível, reunido em sociedade, significando, assim, que a população deve agir de forma organizada, seu caráter invisível. Portanto, o zoneamento, que dispõe sobre as condições da forma física da cidade, vai condicionar o funcionamento da sociedade urbana e qualquer dispositivo seu deve ter caráter sagrado, porque sagrada é a vida humana: ela tem de ser vivida harmoniosamente, unificada. Todas as teorias sobre a cidade e sua expansão devem estar baseadas sobre essa premissa.”

Portanto, em sede de desrespeito a normas de ordenação de uso e ocupação do solo não podemos falar em desrespeito insignificante à lei. Todo desrespeito à lei traz consequências à coletividade. Ademais, ainda que assim não fosse, não devemos nos esquecer do adágio popular segundo o qual o mal deve ser cortado pela raiz. Se tolerarmos um desrespeito à lei supostamente “pequeno”, logo diversos desrespeitos à lei supostamente pequenos trarão degradação a todo o bairro e a toda a cidade.

A postura da entidade autora é a de combater a agressão ao meio ambiente urbano “no varejo”, já que não haverá mais meios de fazê-lo “no atacado”, quando o caos urbano dominar completamente (se é que ainda não atingimos essa triste situação). Finalmente, devemos dizer que, se fosse procedente o entendimento de que agressões à lei supostamente “pequenas” não causam danos à coletividade, certamente os infratores seriam beneficiados, pois conseguiriam promover toda a sorte de burla à lei, desde que a fizessem em doses homeopáticas.

A doutrina jurídica da matéria vai no mesmo sentido, já que a ação civil pública pode ser proposta sempre que um interesse difuso for ferido, e os interesses difusos são definidos como aqueles pertencentes a um número indeterminado de pessoas atingidas, o que sempre está presente no caso de afronta ao zoneamento. Com efeito, a doutrina do eminente José Afonso da Silva sepulta qualquer possibilidade de dúvida acerca do caráter de proteção à interesses coletivos das normas de zoneamento(3):

“Esses instrumentos legais se traduzem em instituições e institutos jurídicos de Direito Urbanístico, relativos à ordenação e ocupação do solo, que, em geral, se tem englobado sob o conceito de zoneamento do solo, empregada esse expressão em sentido largo, como instrumento legal utilizado pelo poder público, para controlar o uso da terra, as densidades de população, a localização, a dimensão, o volume dos edifícios e seus usos específicos, em prol do bem estar geral, ou, ainda, como a divisão de uma comunidade em zonas para o fim de regular o uso da terra e dos edifícios, a altura e o gabarito das construções, a proporção que estas podem ocupar e a densidade da população. Nesses conceitos, incluem-se, como se percebe, os institutos relativos ao zoneamento de uso do solo como os referentes à ocupação do solo.”

Corroborando o ensinamento do festejado mestre, a Professora Rosângela Maria Antiório Bernardes assim se manifesta(4):
” (…) Com efeito, o zoneamento é, entre outras, uma das medidas de que o poder público deve valer-se para tornar nossas cidades mais humanas e nosso horizonte menos cinzento”.

A jurisprudência caminha nesse sentido, não tendo dúvidas em conferir legitimidade ativa às associações de bairro e aos demais legitimados da lei 7.347/85 para promoverem ações civis públicas com vistas à proteção do meio ambiente urbano, inclusive o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como abaixo transcrito(5):

“Processo civil. Ação civil pública. Legitimidade ativa. Associação de bairro. A ação civil pública pode ser ajuizada tanto pelas associações exclusivamente constituídas para a defesa do meio ambiente, quanto por aquelas que, formadas por moradores de bairro, visam ao bem estar coletivo, incluída evidentemente nessa cláusula a qualidade de vida, só preservada enquanto favorecida pelo meio ambiente. Recurso especial não conhecido.” (STJ/2ª T.; REsp. 31150/93 – SP; Rel. Min. Ari Pargendler; DJ 10/06/96, pg. 20.304).

Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (RT 751/371):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA -Meio ambiente – Interposição, pelo Ministério Público, visando sustar atividades religiosas ou não, em templo religioso, em face da emissão de sons acima dos decibéis permitidos em lei – Admissibilidade – Inexistência de violação à liberdade de culto e de seu exercício.
Ementa da Redação: A liberdade de culto e de seu exercício, como garantia constitucional, há de conciliar-se com o princípio da preservação do meio ambiente, inclusive sonoro, portanto, admissível o ajuizamento, pelo Ministério Público, de ação civil pública para sustar as atividades religiosas ou não, em templo religioso, em face da emissão de sons acima dos decibéis permitidos na lei enquanto não se promover a instalação de tratamento acústico. (AgIn 169/97 – 7.a Câm. – j. 07.10.1997 – rel. Des. Luiz Roldão – DORJ 18.12.1997).

No mesmo sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“Ação civil pública. Ajuizamento pelo Ministério Público com fundamento no artigo 129, III, da Constituição Federal de 1988. Casa de diversão localizada em área destinada por lei municipal para uso exclusivamente residencial. Alegação, ademais, de prejuízo ao repouso noturno. Indeferimento da inicial por ausência de elemento capaz de caracterizar o interesse público. Recurso provido para dar prosseguimento à ação.Na raiz da questão relacionada com a legitimidade do Ministério Público para intentar ação civil pública, em caso do descumprimento do Plano Diretor de uma cidade, com reflexos, inclusive, na tranqüilidade necessária ao repouso noturno, está o exame obrigatório da natureza jurídica do interesse subjacente objeto da pretendida tutela. E é na exata dimensão da causa projetada pelo Constituinte de 1988 proteção ao patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos coletivos – que se desenha, sem possibilidade de desbordar desses limites, a legitimação da instituição ministerial nessa específica área de atuação. É inquestionável que a organização de uma cidade e a fiscalização para o exato cumprimento de todos os aspectos legais que lhe digam respeito, porque são bens de efeitos imateriais que passam a integrar o patrimônio social, quando transcende do puramente individual, não pode ficar fora da perspectiva da atuação funcional do Ministério Público, nos termos do referido dispositivo constitucional. (TJSC – AC 43.009 – Rel. Des. Napoleão Amarante – J. 28.06.95. In Juris Síntese, CD de Legislação e Jurisprudência da Editora Síntese).

Mencione-se, por fim, que o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo não é discrepante:/>

“Direito de vizinhança. Poluição sonora. Casa noturna. Interesses difuso e coletivo caracterizados. Ilegitimidade ativa ad causam do MP afastada. Sentença reformada. Recurso provido. Inteligência e aplicação do art. 129, III, da CF.” (TJSP – Ap. 162.628-1/2 (reexame) – 6ª C. – J. 02.04.92 – Rel. Des. Melo Colombi. In RT 687/76) “

Portanto, uma vez afastada qualquer possibilidade de dúvida acerca da legitimidade ativa da associação autora para ingressar com a presente demanda, analisemos os fatos e as ilegalidades em que incorre a proposta de ocupação do solo em questão.

Como primeira ilegalidade, devemos ressaltar o nítido afastamento da Comissão Normativa de Legislação Urbanística não apenas dos princípios da Lei Municipal nº 11.732 de 14 de março de 1995, mas dos mais comezinhos princípios de direito.
Ora, ao estabelecer a lei municipal a competência da CNLU para analisar os casos de pedido de aprovação de obras com base na operação urbana “Faria Lima”, está claro que está concedendo um poder discricionário a essa comissão. Todavia, o poder discricionário não se confunde com arbítrio e com o afastamento de todo e qualquer princípio legal. É preciso que o Poder Público, no uso da discricionariedade, observe o interesse público e tome decisões dentro do escopo da lei que lhe conferiu esse poder discricionário.

Nesse sentido, permitimo-nos reproduzir a definição de discricionariedade do Prof. Celso Antonio Bandeira de Melo(6):
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”

Assim, é evidente que a discricionariedade possui certos limites para que seja exercida (o cumprimento do dever de adotar a solução mais adequada), sendo certo que, uma vez ultrapassados esses limites, não há mais discrição, e sim desvio de finalidade, o que significa evidente afastamento do interesse público. O Prof. Bandeira de Melo prossegue em seu magistério, expondo com clareza quais são esses limites(7):

“Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público alvejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir ao seu talente, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior a esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.

Com efeito, considerada cada situação com sua fisionomia e coloração específicas, poder-se-á, algumas vezes, verificar que a satisfação de finalidade normativa reclamaria, para além de qualquer dúvida possível, unicamente o ato “A” e não o ato “B”; o deferimento de cada pretensão e não seu indeferimento, ou vice-versa. Vale dizer: haverá casos em que pessoas sensatas, equilibradas, normais, serão todas concordes em que só um dado ato – e não outro – atenderia à finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão apenas em que, de todo modo, determinado ato, com certeza objetiva, não a atenderia. Segue-se que, em hipóteses desse jaez, se a Administração agir de maneira inversa, evidentemente terá descumprido a finalidade legal”

Partindo de tais considerações, acerca da possibilidade de controle jurisdicional dos atos que extrapolam a discricionariedade, assim conclui o insigne Professor(8):

“Donde – e este é o ponto a que quis chegar ao cabo de tudo o que foi exposto – em quaisquer outros casos nos quais a mente humana possa acordar em que diante do caso concreto uma só conduta era razoavelmente admissível para satisfazer a finalidade legal, só ela poderá ser validamente adotada, nada importando que a norma haja conferido liberdade para o administrador praticar o ato tal ou qual, pois se a lei exige a adoção de providência ótima, não basta que seja apenas uma dentre as abstratamente comportadas nela. Disto decorrerá então, evidentemente, o reconhecimento de que o administrado pode buscar provar tal fato”

Finalmente, acerca do papel do Poder Judiciário, conclui taxativamente o jurista(9):

“Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte, deverá invalidar atos que incorram nos vícios apontados, pois nesses casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição não se estende até onde se pretendeu que exista, já que – repita-se – discricionariedade é margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto.”

João Roberto Santos Régnier faz considerações que apontam no mesmo sentido, criticando com contundência os que entendem serem os atos administrativos ditos discricionários não passíveis de qualquer controle por parte do Poder Judiciário(10):
“Com efeito, não se pode aceitar que, sendo assim, pretenda-se, em nome da cultuada discricionariedade administrativa, inibir a eficácia jurídica de sorte a colocar tais situações – como, por consequência, a ação do administrador público – ao largo da análise jurisdicional porque os aspectos subjetivos de avaliação circunstancial (decisão e deliberação) em certo momento, apresentem-se logicamente inacessíveis, sob pena de sobrevir substituição da vontade em formação.

A mais de tanto, pode-se dizer que, pela discricionariedade administrativa, na verdade cultua-se não o Direito, mas, alegoricamente, a lei; assim, curiosamente, a possibilidade do arbítrio e da impunidade.

“Ora, jamais deveria ter havido, hoje muito menos deve haver – governamental que seja, e principalmente governamental -, ação livre de responsabilidade. E essa, no Brasil, quando necessária sua fixação, somente pode ser buscada, verificada e cumpridamente dosada através da prestação jurisdicional.”

Portanto, a discricionariedade deve ser entendida como a obrigação, por parte do Poder Público, de adotar a melhor solução em determinado caso concreto, e tal poder é conferido pela impossibilidade do legislador prever de antemão qual a solução de acordo com o interesse público face à determinadas situações fáticas. Jamais a discricionariedade pode ser confundida com um “cheque em branco”, para que o detentor desse poder possa agir da maneira que bem entender e afastar-se por completo do interesse público, interesse esse que é a razão de ser da existência dos Poderes constituídos.

No caso em tela, à luz do magistério do Prof. Bandeira de Melo acima reproduzido, e levando-se em conta os objetivos da lei da Operação Urbana Faria Lima, fica nítida a extrapolação, por parte da CNLU, dos limites da discricionariedade e da afronta aos mais comezinhos princípios de bom senso, limites e princípios esses que podem e devem ser controlados pelo Poder Judiciário. Demonstradas tais inadequações entre o espírito da lei e o interesse público e a aprovação da construção pretendida, resta evidente a necessidade de anulação da aprovação da obra em questão. Passemos a tais inadequações:

A primeira inadequação é evidente: a Lei da Operação Urbana Faria Lima visava criar condições para que os imóveis da região possuíssem um padrão urbanístico mais adequado à nova realidade, em face da construção da Nova Avenida Faria Lima. Algumas diretrizes da Operação Urbana Faria Lima, expostas no art. 5º da Lei Municipal mencionada, deixam claros tais objetivos.

Para ficarmos apenas em alguns exemplos, devemos mencionar que o inciso II do art. 5º, por exemplo, mencionando tais diretrizes, prevê a abertura de espaços de uso público, compatíveis com a dinâmica de desenvolvimento de áreas de lazer e circulação, o inciso III prevê a criação de condições ambientais diferenciadas que visem promover a valorização da paisagem urbana e melhorar a infra estrutura e a qualidade ambiental, o inciso X prevê a criação de áreas verdes e ciclovias, etc.

Ora, a criação de áreas de lazer, espaços abertos ao público, áreas verdes, etc., é evidentemente incompatível com a aprovação de obras de grande porte, geradoras em potencial de trânsito elevado, utilização diferenciada da infra estrutura urbana, e diversos outros males urbanos que já foram abordados no tópico acerca da legitimidade ativa. É evidente que esse tipo de obra impossibilita ou torna inócua as áreas de lazer previstas na lei. Ressalte-se que, como lembra o Prof. Michel Themer, a lei não possui palavras inúteis, e portanto as diretrizes do art. 5º da Lei Municipal em questão devem obrigatoriamente ser levadas em conta pela CNLU.

Além disso, como segunda afronta ao interesse público podemos mencionar que a lei municipal em questão prevê a criação de três áreas “diretamente beneficiadas” e uma área “indiretamente beneficiada” pela Operação Urbana, sendo evidente que as obras de maior porte justificam-se nas áreas diretamente beneficiadas, cuja influência das mudanças viárias da região é mais acentuada, enquanto que, nas áreas indiretamente beneficiadas (vale dizer, indiretamente atingidas pelas mudanças urbanas da região), a influência é menor. Trata-se de uma conclusão evidente do que se pode depreender da lógica da Lei da Operação Urbana Faria Lima.

No caso dos autos, a obra realiza-se indubitavelmente em área “indiretamente beneficiada”, vale dizer, indiretamente atingida pelas mudanças viárias da região. Ora, a simples consulta ao mapa em anexo, ou o mínimo de conhecimento do local, mostra a enorme distância entre a Rua Hungria e a Avenida Nova Faria Lima, e a lei municipal em questão assim o reconhece, ao definir a região como “indiretamente beneficiada”. Se mudanças urbanas houveram na Rua Hungria decorrentes da construção da Avenida Faria Lima, tais mudanças são pequenas e indiretas!!!!

Nesse ponto, e aí há indubitável afastamento do interesse público, deve-se observar que a obra foi autorizada no coeficiente máximo permitido para o local e com a taxa de ocupação máxima. Com efeito, o art. 14, III e IV, alínea “a” da Lei da Operação Urbana em questão, aplicável às áreas indiretamente beneficiadas por força do art. 16 da mesma Lei, assim deixa explicitado.

“III – Para qualquer lote com área superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados), será concedido, de forma onerosa, o aumento do potencial construtivo do lote, estabelecido na legislação vigente de uso e ocupação do solo, acrescido, quando for o caso, dos incentivos dos incisos I e II deste artigo, até atingir o índice máximo de 4 (quatro) vezes sua área, desde que atenda às demais exigências da legislação vigente e às disposições complementares estabelecidas no artigo 15 desta Lei;

IV – Para lotes com área superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados), além do benefício constante no inciso II deste artigo, e desde que atendidas suas exigências, serão concedidos, de forma onerosa, mais os seguintes benefícios;

a) aumento da taxa de ocupação para uso comercial e de serviços até o limite de 70% (setenta por cento) da área do lote;”.

Portanto, a obra foi aprovada com o coeficiente de aproveitamento máximo e com a taxa de ocupação máxima em local definido pela lei como indiretamente atingido.

Como justificar a aprovação de uma obra com índices urbanísticos máximos, que seria justificável apenas em local onde a mudança urbana foi máxima, num local onde nitidamente a mudança urbana foi mínima, local esse que a lei classifica como indiretamente atingido?

Há uma terceira inadequação entre o empreendimento e o interesse público: a própria CNLU, na mesma região do local da obra, havia aprovado até o momento, apenas, a instalação de atividades comerciais de pequeno potencial de degradação urbana, tais como escritórios, consultórios etc (Z8-CR1-II). Até o momento referida Comissão não havia, ainda, quebrado a horizontalidade do bairro!!! A existência desse precedente fica bastante clara no parecer do conselheiro da CNLU, Dr. Alberto R. Botti emitido em outro processo administrativo (1996-0.029.558-1), que pedimos vênia para transcrever trecho (doc. 19):

“O magnífico trabalho elaborado pela equipe técnica da SEMPLA nos processos 13-000-211-96*80 e 13-000-204-96*14, estabelecendo condições especiais de uso para os lotes de Z1-012 e Z1-013 contidas nas áreas indiretamente beneficiadas pela Lei 11.732, representa sem dúvida a solução inteligente e correta para, sem prejuízo da preservação necessária das mencionadas zonas, permitir usos alternativos que atendam aos princípios da Lei.

Assim, a proposta formulada e já aprovada no caso do processo 13-000-204-96*14, qual seja: na equiparação das características do uso e ocupação do solo vigentes para os corredores Z8-CR1-II deve em nosso entender ser aprovada por esta Comissão, como parâmetro de uso nas áreas indiretamente beneficiadas, representadas pelas Z1-012 e Z1-013 mencionadas”

Como se vê, através da solução já adotada pela CNLU em caso semelhante ao presente, não houve a necessidade de “engessar” ou “congelar” o bairro, pois há a possibilidade de aprovação de determinados critérios urbanísticos sem prejuízo da qualidade de vida dos moradores da zona 1 e de toda a cidade de São Paulo. Porque no caso em tela a CNLU entendeu conveniente quebrar esse precedente?

Mas não é só

A quarta inadequação da aprovação da obra ao interesse público diz respeito ao verdadeiro absurdo que representa a construção de uma obra desse tipo em plena zona

1. Novamente transcrevemos trecho do parecer do ilustre conselheiro da CNLU, Dr. Alberto R. Botti, acerca da importância de tais locais para a cidade de São Paulo:

“As zonas Z1 representam sem dúvida um dos últimos redutos de preservação de uma cobertura arbórea bastante importante, chegando mesmo a provocar micro-climas, constituindo-se assim num dos últimos pulmões verdes que restam em São Paulo.

A lenta destruição das áreas verdes de preservação do sul – Guarapiranga -, agora acelerados pelo reconhecimento dos órgãos públicos estaduais – como amplamente noticiado – de sua incapacidade em encontrar alternativas que pudessem deter o fenômeno, vem tornar ainda mais aguda a necessidade de preservação das citadas Z1″

Na mesma esteira de entendimento, o Prof. José Afonso da Silva fornece importante magistério acerca da necessidade de critério para a alteração de zoneamento(11):

“A alteração do zoneamento é medida que se impõe com frequência, quer porque durante sua execução se perceberam desvios ou inadequações, que precisam ser corrigidas, quer porque a dinâmica urbana exige a revisão periódica das normas e atos de zoneamento geral do Município. Recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado pode valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvaloriza outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resulte da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impacto, que, por sua vez, geram resistências que dificultam a implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça.”

Ora, a zona 1, que nitidamente beneficia não apenas seus moradores, mas toda a coletividade da cidade de São Paulo, fica claramente ameaçada no caso dos autos, onde se pretende a construção de um edifício que quebra totalmente a horizontalidade do local, protegida por lei e motivo pelo qual muitos dos moradores pagaram mais caro por seus imóveis para gozar a qualidade de vida de que gozam.

Finalmente, há uma quinta incongruência entre a aprovação da obra e o interesse público: o trânsito que será gerado pela obra e que não pode ser comportado pelas Marginais do Rio Pinheiros.

Com efeito, por ocasião das dicussões do projeto, compareceram dois técnicos da CET e emitiram parecer verbal acerca do mesmo no que diz respeito ao tráfego de veículos. Segundo esses respeitáveis técnicos, a capacidade máxima de veículos suprotáveis na Marginal é de 5.000 veículos/hora, ou seja, 1000 veículos/hora por pista. Atualmente, ainda segundo a CET, a Marginal Pinheiros está recebendo um fluxo de 4.800 veículos/hora, havendo portanto uma folga de apenas 200 veículos/hora na capacidade viária do logradouro público em questão. Um único prédio que fosse construído na região ocuparia essa folga, mas graças à esdrúxula e inoportuna “Resolução” da CNLU, supra citada, há mais quatro projetos de edifícios possivelmente a serem protocolados para tramitar em referida Comissão. Além disso, um Shopping Center está sendo construído na região (Shopping Vila Lobos), e um hotel está com seu projeto já tramitando nos órgãos competentes da Prefeitura.

O técnico da CET que emitiu o parecer durante as reuniões da CNLU para examinar e dar parecer quanto ao caso ora em exame, sendo membro efetivo daquela Comissão, afirmou que tais novas construções de prédios na Rua Hungria (Marginal Pinheiros – pista local) no trecho da Z1 – Jardim Paulistano, só deveriam ser permitidas caso 2 (duas) novas faixas de rolamento, uma na pista expressa, junto ao rio e outra na pista local, fossem acrescidas. Se somarmos a isso o acréscimo de tráfego a ser trazido pelo Shopping Center Villa Lobos e pelo hotel mencionado a ser construído no estacionamento do Shopping Eldorado, aquele dentro do raio de influência do empreendimento (que é tecnicamente definido como de 8 Km), e este situado ao lado, em terreno justaposto a Z1 do Jardim Paulistano, como bem acentuavam os técnicos da CET, o trânsito já congestionado no entorno da ponte Eusébio Matoso ao lado da qual fica o Shopping eldorado ficará paralisado por muito mais tempo do que já está ocorrendo. Sendo a Marginal Pinheiros a segunda via estrutural mais importante da metrópole paulistana e sendo a área no entorno da ponte Eusébio Matoso, um nó viário dos mais importantes ao articular a Av. Francisco Morato com a Av. Rebouças através da Av. Eusébio Matoso, e ao constituírem-se essas vias de acesso em vetores de tráfego dos mais importantes direicionados ao centro, situado na região dos Jardins e da Av. Paulista, como ao próprio Centro Histórico, é possível aquilatar-se o prejuízo de tais adensamentos para a vida econômica, social e cultural da cidade.

Ora, apenas um hotel como o mencionado (Hotel Eldorado) já é mais do que suficiente para ultrapassar a pequena folga de 200 veículos/hora mencionada pelos técnicos da CET. Aliás, o próprio crescimento natural da região já seria suficiente para tal “estouro”. Diante disso, prosseguindo nessa lógica selvagem, irracional e predatória, alguns já propõem a construção das duas pistas adicionais na Marginal, a fim de permitir o fluxo adicional decorrente dessas obras e construções. Ora, não bastam sugestões de que tais vias sejam feitas para que se considerem as mesmas como fatos concretos e reais. É preciso que sejam aprovadas tais diretrizes em um Plano Diretor para a cidade, como determina a Constituição Federal em seu art. 182. Nada disso está feito e muito menos tais diretrizes constam da proposta de Plano Diretor enviada pelo Poder Executivo Municipal, no início de 1998, ao exame da Câmara Municipal.

Além de não constarem tais pistas adicionais nem das propostas de planos viários legalmente aprovadas, não existem recursos destinados a tais obras. Os recurso obtidos com a venda de direito de construir, até agora da ordem de 40 milhões de reais, não chegaram nem a pagar a abertura da expansão por 4 Km da Avenida Faria Lima, que custou cerca de 40 milhões de reais. Não se pode alegar portanto que a própria Operação Urbana dá condições financeiras para que tal extensão seja implantada.

Ora, diante de tudo isso, é evidente que essa “solução” de construção de duas pistas na verdade nada soluciona de definitivo quanto ao tráfego. Só uma ampliação do sistema de transporte coletivo e um adequado remanejamento da Lei de Zoneamento em sentido restritivo poderá alcançá-lo. Por outro lado, tais novas pistas, se fossem construídas, iriam agravar o problema de enchentes da região em decorrência da maior proximidade entre a via pública e o rio, ao promover maior impermeabilização do solo. Além disso, repugna aos mais elementares princípios democráticos que se gaste dinheiro público para aumentar a capacidade da Marginal Pinheiros (o que certamente teria preço astronômico, pois não há espaço físico sobrando que permitisse se construir essas duas pistas adicionais a não ser por imenso viaduto sobre os trens que por ali passam entre as pistas existentes e o rio Pinheiros) apenas para que alguns tenham o direito de gerar trânsito através de empreendimentos de necessidade bastante duvidosa. É óbvio que a solução correta seria uma racional ocupação do solo e o desenvolvimento de um transporte coletivo de qualidade, capaz de retirar os automóveis das ruas, como por exemplo uma rede de metrôs.

No caso em tela, a CNLU possui os instrumentos para promover essa ocupação racional do solo urbano, que seria o de restringir ao máximo usos geradores de tráfego por automóvel, como defende a entidade autora, mas ao invés disso prefere extrapolar seu poder discricionário para proteger interesses privados predatórios em detrimento da qualidade de vida da população.

Infelizmente, o parecer dos técnicos da CET foi prestado oralmente na reunião da CNLU em que houve a aprovação contestada na presente lide. Todavia, caso os réus neguem a veracidade desse parecer, a autora poderá produzir prova nesse sentido, no curso da instrução processual.

Portanto, resumidamente, fica claro que não há justificativa possível para a aprovação de obra com índices urbanísticos máximos, em área indiretamente atingida, em uma zona horizontal e estritamente residencial, em nítido desacordo com as diretrizes fixadas em lei, com produção de trânsito acima do que a cidade pode suportar e com precedentes do próprio órgão que aprovou tal obra em sentido contrário!!! A extrapolação da discricionariedade é evidente e comezinha.

Em diversos dispositivos da Lei da Operação Urbana Faria Lima, fica bastante claro que a entrega do potencial construtivo além do permitido pelo zoneamento é feito de maneira onerosa, vale dizer, mediante o pagamento de uma contrapartida em dinheiro em troca desse aumento do potencial construtivo. É justamente por causa dessa contrapartida que, no capítulo denominado “Objetivos e Diretrizes” da Operação Urbana Faria Lima, consta expressamente do art. 4º, inciso I da Lei:

“Art. 4º – A Operação Urbana Faria Lima tem por objetivos específicos:

I – Criar condições efetivas para que os investidores e proprietários de imóveis beneficiados com a implantação dos melhoramentos mencionados a seguir forneçam os recursos necessários à sua viabilização, sem qualquer ônus para a Municipalidade”

por sua vez, o art. 14, $ 2º da mesma lei estabelece:

“O pagamento dos valores da contrapartida, correspondente aos incentivos referidos nos incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser efetuado em Certificados de Potencial Adicional de Construção – CEPAC, ou em dinheiro, nos casos previstos em lei”

Dessa forma, a Prefeitura deveria emitir os Certificados previstos em lei, denominados CEPAC, para possibilitar que as obras viárias possam ser realizadas com o dinheiro obtido através da entrega onerosa do potencial construtivo além do permitido pelo zoneamento. Trata-se, portanto, de dinheiro público, ou seja, de dinheiro que é entregue por particulares ao Poder Público para a construção de obras públicas viárias, razão pela qual é de inegável interesse público o destino do mesmo.

Nesse passo, causa estupor e repugnância a reportagem publicada na Revista “Veja São Paulo”, na edição da semana de 16 a 22 de novembro de 1998, que contém matéria sob o título “Cadê o dinheiro? – Prefeitura não explica a Operação Urbana Faria Lima” (doc. 20). Matéria jornalística de outro periódico possui o título: “Título para pagar Nova Faria Lima nunca foi emitido – Venda de Cepac que permitia aumento da área construída seria usado também em outras obras” (doc. 21).

a reportagem da revista “Veja São Paulo” afirma que a EMURB, que deveria ser a responsável pela divulgação dos balanços mensais sobre a entrada e aplicação do dinheiro, não vem cumprindo suas obrigações nesse sentido. Ora, essa é uma das mais gritantes arbitrariedades que pode haver no trato do dinheiro público, ou seja, a não prestação de contas do destino do mesmo. No mais, a Prefeitura alega, de maneira primária, que o dinheiro está sendo depositado diretamente para a Secretaria de Finanças Públicas.

Ora, é evidente que a Prefeitura do Município de São Paulo, mais uma vez e seguindo seus hábitos, afastou-se completamente do estatuído no art. 18 da Lei Municipal 11.732/95, que estabelece a competência da EMURB para administrar esses recursos. Transcrevemos o art. 18:

“Art. 18 – Todos os recursos arrecadados em função do disposto neste lei e os referentes à comercialização de potencial adicional de construção deverão ser administrados pela Empresa Municipal de Urbanização – EMURB, em conta vinculada à Operação Urbana Faria Lima, observado o disposto no § 1º do art. 17

1º – Os recursos financeiros do “caput desse artigo serão aplicados exclusivamente no pagamento de desapropriações, estudos, projetos, supervisão técnica, remuneração da Empresa Municipal de Urbanização – EMURB e despesas do Programa de Investimentos, constantes dos objetivos da Operação Urbana Faria Lima, bem como no reembolso dos custos havidos com ações já ajuizadas pelo Executivo referentes a desapropriações mencionadas nesta lei, e, ainda, dos custos havidos referentes a investimentos constantes de seu Anexo nº 3″.

Portanto, o dinheiro arrecadado com a Operação Urbana Faria Lima deveria ficar vinculado às obras de reurbanização da área, em conta corrente apenas para esse fim, e a lei municipal é muito clara nesse sentido. Ao descumprir o preceito legal acima invocado, a Prefeitura Municipal incorreu em dupla irregularidade. A primeira é que, indo o dinheiro para o caixa comum da Secretaria Municipal de Finanças, não há qualquer garantia acerca do correto destino da verba, que deve ser aplicado na realização das obras viárias da construção da Av. Faria Lima. O segundo grave desvio é que, não havendo a emissão dos certificados, os cidadãos não tem quaisquer condições de conhecer o que é feito com o dinheiro público, numa afronta à cidadania de ordem inclusive constitucional.

É simplesmente estarrecedora e contraria aos mais comezinhos princípios do direito, da moralidade e do bom senso o procedimento ilegal e arbitrário da Prefeitura.

Diante do exposto, resta evidente a presença dos requisitos do “fumus boni juris” e do periculum em mora. No que tange ao primeiro requisito, fica evidente que diversos princípios da Lei Municipal 11.732/95 foram afrontados, conforme acima demonstrado e documentalmente comprovado. O “periculum em mora”, por sua vez, aparece na difícil e mais gravosa reposição do “status quo ante” no caso de ter início a obra em questão e, ao final, ser a presente julgada procedente (o que, “data maxima venia”, se impõe). Por outro lado, na remota hipótese da mesma ser julgada improcedente, o que se admite apenas “ad argumentandum”, a Construtora ré poderá, a qualquer tempo, realizar o empreendimento.

Assim, e com fundamento no art. 12 da Lei 7.347/85, respeitosamente requer a autora a concessão urgente e imediata de medida liminar a fim de determinar a proibição do início de toda e qualquer obra no local em virtude da aprovação da operação urbana do processo nº 1998-0-069-392-0, bem como a paralisação da obra, no caso de eventualmente a mesma tiver início no local em razão da mesma aprovação.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, são os termos da presente para respeitosamente requerer a V. Exa.:

a concessão urgente e imediata de medida liminar, “inaudita altera pars”, nos termos supra requeridos, com a imposição de multa diária de R$ ….. em caso de descumprimento da mesma;

com fulcro no art. 8º da Lei 7.347/85, a expedição de ofício à Comissão Normativa de Legislação Urbanística para que, no prazo de quinze dias, sob as penas da lei, forneça cópia integral do processo administrativo nº 1998-0.069.392-0, bem como cópia do alvará de aprovação e demais aprovações legais, ainda com fulcro no art. 8º da Lei 7.347/85, a expedição de ofício à Comissão Normativa de Legislação Urbanística para que, no prazo de 15 dias, comprove documentalmente a emissão dos “CEPAC”, sem prejuízo de punição, inclusive por improbidade administrativa, dos agentes públicos responsáveis no caso de descumprimento da lei;

a intimação do representante da Promotoria de Habitação e Urbanismo do Ministério Público, para que atue na condição de “custus legis”;

a citação dos requeridos nos endereços supra mencionados para que, em querendo, acompanhem os termos da presente ação;

a total procedência da presente, para o fim de condenar o Construtora requerida na obrigação de não fazer consistente na proibição de erigir toda e qualquer obra na Rua Hungria entre as Ruas Campo Verde e Gabriel Monteiro da Silva cuja aprovação tenha sido obtida junto à CNLU no processo administrativo nº …., bem como demolir tudo o que eventualmente tenha erigido no imóvel em virtude dessa mesma aprovação, com a completa reposição do “status quo ante”.

a total procedência da presente, para o fim de declarar nula de pleno direito a aprovação da CNLU da obra da Rua…………….. contida no processo administrativo nº ….., bem como declare nulo os demais alvarás e autorizações referentes à obra objeto desses autos;

a condenação dos requeridos no pagamento de custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Ambiental, Petições
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