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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Agravo de Instrumento – Ação de Indenização – Interposição de agravo de instrumento da decisão que não acatou a exceção de incompetência.

Interposição de agravo de instrumento da decisão que não acatou a exceção de incompetência.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO …….

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

da decisão do Exmo. Sr. Dr. …., DD. Juiz de Direito em exercício na ….ª Vara Cível da Comarca de …., que entendeu pelo improvimento da exceção de incompetência, nos autos ….. em que litiga com….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

COLENDA CORTE
EMÉRITOS JULGADORES

PRELIMINARMENTE

Em que pese o respeito merecido pelo Nobre Julgador, mister se faz discordar da r. decisão, pois a virtude da justiça está na anulação do ato agravado diante da inexistência de fundamentação acerca do tema central, principal causa de pedir e razão de ser do ajuizamento da Exceção de Incompetência: “a vigência de lei federa1″.

Com efeito, de uma análise mais acurada do referido ato, verifica-se restar silente da r.  decisão a vigência e  conseqüente   aplicabilidade no  caso concreto, do art. 100, inciso V, alínea “a” do Código de Processo Civi1, bem como do art. 2º, parágrafo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – Decreto-lei 4.657/42.

Ocorre, que mesmo versando a respeito de decisão interlocutória, em observância ao art. 165 do CPC, agora  consagrado pela regra disposta no art. 93, inciso IX da Constituição Federal a decisão deveria ser fundamentada quanto a matéria abordada (vigência de 1ei federal), ainda que de forma concisa, sob pena de nulidade. Nesse sentido tem decidido nossos Tribunais:

“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – Fundamentação – Necessidade, ainda que de forma concisa, embora repouse em pedido largamente fundamentado – Artigos 165, 162, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, e 93, inciso IX, da Constituição da República – Decisão anulada – Recurso provido”. (Ac. unân. da Segunda Câmara Civil do Tribunal de     Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 125.288-1 – São Paulo, rel. CESAR PELUSO, j. 6.6.90, in Lex-JTJ 128/295).

“‘DECISÃO – Ausência de fundamentação – Inobservância do inciso IX, de artigo 93., da Constituição Federal – Nulidade. A omissão pelo magistrado, da fundamentação de sua decisão, além de afrontar o inciso IX, do artigo 93, de nossa Carta Magma, impossibilita à parte o seu eficaz ataque pela via recursal própria e inviabiliza a aferição, no grau superior, da pertinência e correção do ato recorrido (Ac. Unân. da Sétima Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil no Ag. de Instrumento n. 343.096-6-00 – São Paulo, j. 25.2.92, ANTONIO MARCATO, Relator, in Lex-JTACSP 135/265)”

“‘DECISÃO – Ausência de fundamentação – Inobservância do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal – Nulidade. Constituindo a motivação das decisões judiciais direito dos jurisdicionados inscrito na Constituição Federal, é de rigor que o magistrado indique os fundamentos de fato e de direito que o levaram a firmar adequadamente sua decisão. (Ac. unin. da Segunda Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil no AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 371.788-6-00 – PRESIDENTE VENCESLAU, j. 23.11.92, BATISTA LOPES, Relator, in Lex-JTACSP 143/245)”

O quesito do prequestionamento, na esteira da melhor doutrina é pressuposto para admissão do recurso especial e extraordinário, cuja finalidade é evitar-se a supressão das instâncias inferiores, caso o STJ e STF conhecessem destes recursos, bem como manter a ordem constitucional, evitando-se surpresa à parte contrária com novas teses, e sobretudo o necessário exame da questão ventilada por todas as instâncias ordinárias.

Em decorrência vê-se a necessidade da prévia manifestação do Julgador acerca da vigência ou não do texto legal invocado, sendo que no caso examinado, s.m.j., foi tolhida à parte a fundamentação acerca da matéria, impossibilitando ao Tribunal ad quem o exame da questão ventilada.

A fim de cumprir o quesito do prequestionamento da questão federal e fundamentação estabelecidos como necessário ao seguimento dos recursos a Instância Superior, requer seja o presente agravo conhecido e ao final provido para o fim de se anular a r. decisão que julgou improcedente a Exceção de Incompetência, pelas razões expostas.

DO MÉRITO

Na hipótese de não ser acolhida a preliminar levantada, o que se admite apenas para argumentar, cumpre salientar que a prestação dos serviços médicos, conforme narrativa exordial, ocorrerá na Maternidade ……., 1ocalizada na Comarca de ……… Nada obstante, ajuizou a AGRAVADA a presente ação no domicílio de sua residência, no entendimento de ser este o competente para conhecer e julgar a presente a lide, invocando a aplicação da Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor.

Data venia da narrativa exordial, a competência para conhecer e julgar a presente ação encontra-se consubstanciada no art. 100, inciso V, alínea “a” do Código de Processo Civil, eis que de uma leitura conjunta com o parágrafo 4º do art. 14 do CDC melhor se elucida a disceptação do tema, senão vejamos:

Preceitua o mencionado diploma legal, que a responsabilidade dos profissionais liberais, no caso, o AGRAVANTE, é aferível mediante a verificação concreta da culpa. Quis o legislador, desse modo, afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tanto pela ressalva de seu parágrafo 4º, quando pela natureza sui generis da prestação dos serviços médicos em face do bem tutelado por estes profissionais (contrato de meio e não de fim).

Efetivamente, a razão da não incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, encontra-se tanto sob a égide da culpa ser especificamente tratada pelo Novo Código Civil (arts. 186 c.c. 951), como também pela regra mais abrangente e especifica do art. 100, inciso V, alínea “a” do CFC, a prevalecer sobre a regra geral do art. 10 I, I, do CDC.

É o próprio Código de Defesa do Consumidor deixando de incidir nas disposições concernentes à competência para conhecer e julgar as causas a respeito da responsabilidade civil dos profissionais liberais, bem como relegando a reparação dos danos causados pelo AGRAVANTE a verificação da sua efetiva culpa, aferível somente ao caso concreto.

Excelência, onde o CDC não revogou o instituto da culpa dos médicos, não poderia este mesmo diploma legal derrogar o art. 100, inciso V, alínea “a” do CPC pois ubi eadem ratio, ubi eadem legis. De toda sorte, não basta, para ser competente para julgar da presente ação invocar os arts. 14 c.c. 101, I, ambos do Código de Defesa do Consumidor, mister que toda a matéria seja por ele tratada, o que não ocorreu.

Oportuno salientar acerca do tema, que no caso da coisa julgada houve tratamento exaustivo e específico, de modo que foram derrogadas pelo CDC as disposições constantes do CPC. Entretanto, com a questão da responsabilidade civil dos profissionais liberais não houve alterarão da regras já dispostas, apenas realce quanto ao alcance. O mesmo se diga quanto a competência quando se trate de responsabilidade civil do profissional liberal.

Neste contexto, vale trazer a lume a lição do saudoso CARLOS MAXIMILIANO, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, editora Forense,
16a  edição, 1997:

“Quando a norma atribui competência excepcional ou especialíssima, interpreta-se estritamente; opta-se, na dúvida pela competência ordinária” (pág. 265).

“Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (‘a lei geral posterior não derroga a especial anterior’) é máxima que prevalece apenas no sentido de não poder o aparecimento da norma ampla causar, só por si, sem mais nada, a queda da autoridade da prescrição especial vigente (3). Na verdade, em princípio não se presume que a lei geral revogue a especial; é mister que esse intuito decorra claramente do contexto (4). Incumbe, entretanto, ao intérprete verificar se a norma eliminou só a antiga regra geral, ou também as exceções respectivas (5).” (pág. 360).

Note-se que o parágrafo 2º do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – decreto-lei 4.657/42, é expresso ao disciplinar que a “lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. A regra do superdireito merece, sem sombra de dúvida ser preservada, sobretudo por não ter o CDC regulado inteiramente a matéria, como näo poderia deixar de ser, ante a disciplina específica da teoria da culpa do Código Civil e competência do CPC.

De sorte que – o profissional médico responde por seus atos somente comprovada a culpa, aferíve1 ao caso concreto – não sendo seus serviços de fim, mas sobretudo de meio – as regras acerca do tema estão no Código Civil, pela não incidência do CDC – o art. 100, inciso V, alínea “a” do CFC encontra-se em plena vigência, não sendo de modo algum revogado pelo dispositivo incerto no art. 101, inciso I, do CDC – a competência para o processamento da presente ação é a Comarca de ………

O art. 100, inciso V, alínea “a” do CPC nesse contexto, encontra-se em sua plena eficácia, não se achando revogado ou despiciendo seu comando normativo por nenhuma norma ulterior que cuidou da matéria, especialmente do título pertinente a competência territorial, ficando prequestionada a matéria perante esse I. Juízo, para fins de direito e do art. 105, inciso III e suas alíneas da Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

Em face do exposto requer:

I. seja o presente agravo conhecido e provido para o fim de ser reformada a r. decisão do R. Juízo a quo proferida nos autos da Exceção de Incompetência, com a conseqüente remessa dos autos à Comarca de …………., foro competente para conhecer e julgar a ação;
2. o recebimento do presente recurso com efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do Código de Processo Civil, evitando-se maiores prejuízos ao AGRAVANTE e a instrução processual.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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