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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Agravo de Instrumento – Embargos à Execução – Interposição de agravo de instrumento de decisão que ordenou o pagamento de perícia técnica pelo agrante, alegando-se hipossuficiência do consumidor, além de inversão do ônus da prova.

Interposição de agravo de instrumento de decisão que ordenou o pagamento de perícia técnica pelo agrante, alegando-se hipossuficiência do consumidor, além de inversão do ônus da prova.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO …….

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, om fulcro nos artigos 524 e 225 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR

da decisão do Exmo. Sr. Dr. …., DD. Juiz de Direito em exercício na ….ª Vara Cível da Comarca de …., que ordenou o pagamento de perícia técnica por parte do agravante, rejeitando a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nos autos ….. em que litiga com….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º …..,  o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

COLENDA CORTE
EMÉRITOS JULGADORES

O MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de ……, no processo em epígrafe, entendeu que:

“(…) 4. Havendo concordância com os valores propostos, a embargante deverá ser intimada para efetuar o depósito respectivo em 05 dias. (…)”

DO DIREITO

A ação, em regular trâmite processual, chegou a fase da produção de prova pericial. Porém, ao requerer, quando da interposição dos competentes Embargos à Execução, o benefício da Lei 8.078/90 em seu artigo 6º, inciso VIII:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
…..
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

não houve deferimento. Determinou o MM. Juiz, sem fundamentar, que a ora Agravante recolhesse as custas judiciais. Este descumpriu o disposto no art. 93, inciso IX da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
….
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”

Não destoam os julgados de nossos tribunais, do artigo e princípio supra mencionado, senão vejamos:

“Devem ser “fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (CF 93 – IX). É nula a decisão interlocutória sem nenhuma fundamentação (RSTJESP 128/295, bem argumentado, JTJ 158/190, RF 306/200, JTA 34/317, 123/192).”

Portanto, além de nula de pleno direito, a parte do despacho objurgado, deve ser retificado para determinar a inversão do ônus da prova, às expensas do Embargado/Agravado, quanto aos respectivos honorários do perito.

Outro não é o entendimento Doutrinário e Jurisprudencial, senão vejamos:

CLÁUDIA LIMA MARQUES, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais, 1999, p. 197-198 inicia seus ensinamentos quanto a situação idêntica a que enfrentamos, pela definição de contratos bancários para somente após, demonstrar sua aplicação:

(…) Podemos denominar, genericamente, contratos bancários aqueles concluídos com um banco ou uma instituição financeira. Entre eles destacam-se o depósito bancário, depósito em conta corrente, conta poupança, ou a prazo fixo, o contrato de custódia e guarda de valores, o contrato de abertura de crédito, de empréstimo e o de financiamento.

(…)

É contrato de adesão por excelência, é uma das relações consumidor-fornecedor que mais se utiliza do método de contratação por adesão e com “condições gerais” impostas e desconhecidas.

(…)

A operação envolvendo crédito é intrínseca e acessória ao consumo,  utilizada geralmente como uma técnica complementar e necessária ao consumo, seja pela população com menos possibilidades econômicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas à prestação, seja pelo resto da população para adquirir bens de maior valor, como automóveis ou casas próprias, ou simplesmente para alcançar maior conforto e segurança nas suas compras, utilizando o sistema de cartões de crédito.

(…)

Esta inclusão no parágrafo referente a “serviços” pode chocar, uma vez que o contrato de mútuo é um dar e neste sentido o dinheiro seria um “produto”, cujo pagamento seriam os “juros”. Considerando, porém, o sistema do CDC, que não utiliza as definições de bem consumível do CC, nem a definição econômica deste “insumo”, mas inclui todos os bens materiais e imateriais como produtos lato sensu e especialmente, um sistema que não especifica os tipos contratuais utilizados, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a lógica está em que o “produto” financeiro é o “crédito”, a captação, a administração, a intermediação e a aplicação de recursos financeiros do mercado para o consumidor e que a caracterização de fornecedor vem da operação e financeira geral oferecida no mercado e não só dos contratos concluídos. Note-se ainda que contratos bancários típicos são os de intermediação e atípicos, envolvendo outros fazeres acessórios que não implicam intermediação do crédito. Da mesma forma, observando as amplas definições de instituições financeiras da Lei 4.594/63 e da Lei 7.492/86, conclui-se que também é esta a técnica funcional utilizada pelo legislador do direito comercial para caracterizar a atividade financeira e bancária em geral como um serviço de consumo e comércio colocado à disposição do mercado.

A caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor, sob a incidência do CDC, é hoje pacífica.

Resta saber se o consumidor é o co-contratante no contrato em exame. Já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final do serviço, é utilizar o serviço para si próprio. Nesse sentido, é fácil caracterizar o consumidor como destinatário final de todos os contratos de empréstimo, onde há uma obrigação de dar, de fornecer o dinheiro, que é bem juridicamente consumível. Nestes casos, a pessoa é destinatária final fática, mas pode não ser a destinatária final econômica. Por exemplo, um advogado que contrata o empréstimo de certa quantia para reformar o seu escritório ou o agricultor, para comprar a semente para plantar.

Nestes dois casos, o advogado e o agricultor são destinatários fáticos, mas o produto é insumo para alguma outra atividade profissional. Logo não poderiam recorrer, em princípio, à tutela do CDC. Observamos, porém, que o sistema do CDC é um sistema aberto, que trabalha com a técnica de equiparação de pessoas à situação de consumidor quando se constatar o desequilíbrio contratual e a vulnerabilidade (técnica, jurídica ou fática) da pessoa que contrata com o fornecedor. Parte da doutrina   e jurisprudência   defende a aplicação do CDC a estes contratos interempresariais.

Neste sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os serviços prestados pelos bancos estejam, em última análise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas físicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis específicas sobre o tema. Só excepcionalmente, por decisão do Judiciário, tendo em visa a vulnerabilidade do contratante e sua situação equiparável ao do consumidor stricto sensu, serão aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos entre profissionais. (Parece-nos que a vulnerabilidade pode ser mesmo caracterizada pela imposição de um contrato pré-elaborado, mas a decisão final caberá à jurisprudência fixar, a qual pelo menos no Rio Grande do Sul tem decidido pela necessidade da ação reequilibradora nestes contratos bancários e financeiros, veja jurisprudência citada no item 1.1, b.

CLÁUDIA LIMA MARQUES (ob. cit. pág. 153), orientada pelo Ilustre ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN, um dos autores do Anteprojeto do CDC, muito bem aborda o tema, quanto a equiparação a consumidor:

Nestes primeiros anos de aplicação do CDC, duas foram as linhas utilizadas pela jurisprudência para atingir a ampliação do campo de aplicação do CDC: a primeira foi a de considerar o CDC como novo paradigma geral de boa-fé nas relações contratuais e utilizar os seus princípios, em especial, a sua cláusula geral do art. 51, IV (cláusula geral de boa-fé, mesmo a contratos mercantis ou a contratos de polêmica inclusão no sistema do CDC, como para muitos, são alguns contratos bancários  ou contratos de locação; a segunda linha ampliadora do impacto do CDC no mercado veio através da interpretação dada ao art. 29 do CDC. A jurisprudência valorizou a técnica do próprio CDC de instituir “consumidores-equiparados” ao lado dos consumidores stricto sensu e passou a exercer um controle de cláusulas abusivas em contratos de adesão que estariam inicialmente fora do campo de aplicação do CDC, como o contrato entre dois profissionais; assim como a valorar práticas comerciais abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresários, práticas que possuiriam reflexos apenas mediatos no que se refere à proteção dos consumidores stricto sensu.

Como bem assevera a Ilustre CLÁUDIA LIMA MARQUES (ob. cit. p. 154), as pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Vulnerabilidade esta, prevista no art. 4º, inc. I do CDC.

A vulnerabilidade pode ser técnica, jurídica (como é o caso do consumidor pessoa física ou do profissional liberal frente a uma instituição bancária ou financeira) ou fática. Na constatação da vulnerabilidade fática, o ponto de concentração é o possível parceiro contratual, a posição monopolista (monopólio de fato ou de direito), a especialidade ou a redução da oferta, o seu grande poder econômico, em suma, a sua superioridade fática frente ao parceiro contratual.

Ressalta-se, ainda, quanto a aplicação do § único do art. 2º do CDC, como sendo das mais genéricas quanto a extensão, a mais geral segundo o qual “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Assim, como ensina CLÁUDIA MARQUES (ob. cit. p. 153 e ss.), a criança filha do adquirente a qual ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto é consumidor-equiparado e beneficia-se de todas as normas protetivas do CDC aplicáveis ao caso. A importância do parágrafo único do art. 2º é seu caráter de norma genérica, interpretadora, aplicável a todos os capítulos e seções do Código.

Ainda, a proteção do terceiro, bystander, complementada pela disposição do art. 17 do CDC, aplicando-se somente a seção de responsabilidade pelo fato do produto e serviço (arts. 12 a 16) dispõe: “Para efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Logo, basta ser “vítima” de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC (…), para que possa se utilizar do benefício da Lei 8.078/90.

“Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma extensiva do campo de aplicação da nova lei ao dispor: “Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostos às práticas nele previstas.” (ob. cit. p. 157)

“O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo “consumidores stricto sensu”, poderão utilizar das normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética e responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!” (ob. cit. p. 157)

Além dos inúmeros julgados sobre o tema, a seguir expostos, destaca-se um caso (leading case), assim denominado pela Ilma. CLÁUDIA MARQUES:

TRIBUNAL DE ALÇADA/RS, 2ª Câmara Cív. Ap. Cív. 192.188.076, Rel. E1PAULO HEERDT, j. 24.9.92, com a seguinte ementa:

“Contrato de crédito rotativo. Juros e correção monetária. Código de Defesa do Consumidor. Conceito de consumidor para fins dos capítulos V e VI da Lei 8.078/90. Exegese do art. 29 do CDC. Contrato de adesão. Cláusula abusiva. Controle judicial dos contratos. Ainda que não incidam todas as normas do CDC nas relações entre Banco e empresa, em contrato de crédito rotativo, aplicam-se os Capítulos V e VI, por força do art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor possibilitando ao Judiciário o controle das cláusulas abusivas, impostas em contratos de adesão. Cláusula que permite variação unilateral de taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilíbrio contratual, reduzindo o vigor do princípio “pacta sunt servanda” … Ação declaratória julgada procedente para anular lançamentos feitos abusivamente. Sentença reformada.” (grifo nosso)

No mesmo sentido, os demais julgados :

TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL – RS
Recurso: AGI
Número: 196116677
Data: 12/09/96
Órgão: Quarta Câmara Cível
Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick
Origem: Uruguaiana
Ementa:
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. CABIMENTO, QUANDO A RELAÇÃO ENTRE AS PARTES E DE CRÉDITO CONTINUATIVO. É admissível o pedido de prestação de contas por parte dos réus relativamente a ultima das operações creditícias isoladas, firmada entre as partes, que, na verdade, integra relação de crédito continuativo vislumbrada em sentido lato. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A CARGO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E EM FAVOR DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
Oper-Alt:2332 TIPO CÍVEL
Inclusão: 2332
Data Inclusão: 09/10/96

TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL – RS
Recurso: AGI
Número: 196180731
Data: 31/10/96
Órgão: Segunda Câmara Cível
Relator: Carlos Alberto Bencke
Origem: Erexim
Ementa:
CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. Não se vislumbrando impossibilidade jurídica do pedido, nem coisa julgada a ensejar a extinção do feito de imediato, no mérito, cabível a inversão do ônus da prova, considerando-se a hipossuficiência de uma das partes. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Agravo desprovido.
Assunto:
Revisão do contrato. LF-8078 de 1990.
Oper-Alt:2332 TIPO CÍVEL
Inclusão: 2332
Data Inclusão: 28/11/96

TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL – RS
Recurso: APC
Número: 196203103
Data: 03/12/96
Órgão: Oitava Câmara Cível
Relator: Francisco José Moesch
Origem: Butia
Ementa:
CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO. Cabimento do pedido porquanto a) desarrazoada a cobrança pretendida pelo Banco, ausente prova de negócio jurídico a embasa-la; e b) se ao Banco e permitido emitir duplicata ata de prestação de serviços, cabe a ele cumprir com as formalidades exigíveis. CDC, art. 6, inc. VIII: cabimento da inversão do ônus da prova, dada a verossimilhança da tese, e obvia a hipossuficiência do apelado. Apelo improvido.
Data Alteração:14/05/97
Oper-Alt:750 TIPO CÍVEL
Inclusão: 1879
Data Inclusão: 17/12/96

Conforme ensinamentos de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 7ª edição, Forense, 1998, p. 484, “(…) o agravo é cabível contra todas as decisões interlocutórias de primeiro grau (quanto ao conceito de decisão interlocutória, vide o art. 162,  § 2º, e o comentário nº 139, supra). Não cabe contra pronunciamento do juiz sem conteúdo decisório (despachos, ditos de “mero expediente” no art. 504). O critério decisivo é o da natureza do pronunciamento, não da denominação legal: ainda que o Código chame “despacho” a algum ato decisório, (…) cabível é o agravo.”

Ressalta-se que a parte objurgada do V. Despacho, impôs indevidamente o ônus ao Embargante, afrontando o disposto no art. 6º da Lei 8.078/90, bem como, art. 93, IX da CF/88.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requerer a V. Exª digne-se:

a) Receber o presente recurso com os efeitos SUSPENSIVO (art. 558 e ss. do CPC) e DEVOLUTIVO, considerando-se, neste sentido, o periculum in mora, vez que é imprescindível a concessão de medida liminar que suspenda os efeitos da decisão publicada em 08/02/99, quanto a parte objurgada, relativa a IVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Corre-se o risco de, não sendo deferida, onerar sobremaneira a manutenção do Embargante/Agravante (pessoa física), bem como, inviável à pessoa jurídica arcar com tais valores, vez que após sofrer incêndio ainda não foi ressarcida pela Seguradora e encontra-se com suas atividades suspensas ante a negativa de funcionamento pelos órgãos de saúde. Além disso, terá de arcar também com os honorários do assistente técnico. E, neste mesmo sentido, seriam acarretados sério prejuízos quanto ao devido processo legal, ante a total possibilidade em se levantar os mencionados valores, na data determinada pelo Digno Juízo “a quo”, lembrando-se da já mencionada hipossuficiência em relação a instituição financeira; Presente da mesma forma o fumus boni iuris, face a respeitável doutrina apresentada, confirmada pelos inúmeros julgados, aliados à legislação que determina que o fornecedor arque com os ônus da prova e, finalmente, a nulidade da decisão que carece de fundamentação.

b) Determinar a intimação do agravado (por ofício ou pelo Diário Oficial, Lei 9139/95, art. 527, III) para responder, querendo, no prazo de 10 (dez) (lei 9139/95, art. 527, III); e

c) Julgar Totalmente procedente o presente Agravo de Instrumento, para os fins de reformar a r. decisão atacada, considerando-a nula com base no art. 93, IX da CF/88, bem como seja determinada a inversão do ônus da prova, com base na Lei 8.078/90, em seu art. 6º, inciso VIII, doutrina e julgados.

Junta-se fotocópia integral do Processo em questão, devidamente autenticada, ressaltando-se especialmente a cópia da r. decisão agravada; da certidão da intimação da r. decisão agravada; das procurações outorgadas ao agravante e ao agravado e comprovante do pagamento das custas e porte de retorno (lei 8950/94, art. 511 c/c lei 9139/95, art. 525 § 1º).

Para fins do artigo 524, inciso III, do Código de Processo Civil, indica-se o nome e endereços dos advogados do processo: ….

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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