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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Contestação – Ação de Cobrança – Contestação à ação de cobrança sob alegação de ilegitimidade ativa e passiva, impossibilidade jurídica do pedido e cessão de direitos.

Contestação à ação de cobrança sob alegação de ilegitimidade ativa e passiva, impossibilidade jurídica do pedido e cessão de direitos.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de cobrança intentada por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. Legitimação para o processo (CPC – art. 267, IV)

Conforme se observa dos autos, o Autor deixou de providenciar a juntada de seus atos constitutivos, no caso, a ata da respectiva Assembléia Geral devidamente publicada em periódico, o que acarreta na ausência de capacidade para praticar os atos do processo.

Este lapso impossibilita, inclusive, constatar se o outorgante da procuração de fls. …. detém, efetivamente, poderes para praticar tal ato.

Portanto, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil, é de se assinalar prazo para a apresentação dos atos constitutivos do Autor, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC – art. 267, IV).

2.  Impossibilidade jurídica do pedido

Como sabido, o artigo 13, § 4º da Lei n.º 5.474/68 é taxativo ao prescrever:

“O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.”

A se observar a duplicata acostada aos autos, verificar-se que a mesma ostenta data de vencimento para …./…./…. Pautado no comando legal acima transcrito, deveria ter o Autor providenciado o protesto do título, impreterivelmente, até o dia …./…./…. Não o fazendo, perdeu o direito de regresso contra a Requerida, endossante da cambial.

Acerca do tema, RUBENS REQUIÃO já advertia que “No caso de protesto obrigatório, para assegurar o direito de regresso, do portador contra os endossantes e respectivos avalistas, o protesto deverá ser tirado dentro do prazo de trinta dias, contados da data do vencimento da duplicata, sem o que aqueles, coobrigados, estarão liberados. O portador perderá, se não o fizer, o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.” (in, Curso de direito comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 19ª ed., 1993, p. 453 – grifos nossos).

Diferente não é o entendimento de nossos Tribunais Superiores, pois o STJ em decisão publicada na RT 701/178 já assentou: “…o estabelecimento bancário, endossatário de boa-fé do título frio, é obrigado a protestá-lo por falta de aceite, a fim de poder exercer a pretensão regressiva contra o emitente-endossante, pois assim o exige o art. 13, § 4º, da Lei 5.464/68…”.

Se, como visto, há previsão legal vedando expressamente a cobrança ora intentada, caraterizada está a impossibilidade jurídica do pedido. A propósito do tema, EGAS DIRCEU MONIZ ARAGÃO assevera:

“A possibilidade jurídica do pedido, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que  torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. Se a lei contiver tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido; faltará uma das condições da ação.” (in, Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 8ª ed., 1995, p. 394 – sem grifos no original)

Desta sorte, outro desfecho não merece a presente lide senão a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

3. Ilegitimidade passiva ad causam da Requerida

Como já asseverado, a falta de protesto gerou a perda do direito do Autor de demandar contra a Requerida o pagamento da importância constante do título cambial.

Se assim é, o endosso aposto no verso da duplicata (fls. …., verso) operou verdadeira cessão civil dos direitos e obrigações a ela inerentes.

A propósito, para ATHOS GUSMÃO CARNEIRO “Consiste a legitimação para a causa na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão.” (in, Intervenção de terceiros. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª ed., 1983, p. 25, grifos nossos).

Pautado na lição acima, não há coincidência entre a pessoa da Requerida e aquela contra a qual pode ser oposta a pretensão deduzida na inicial, pois ocorrendo a cessão civil dos direitos alusivos à duplica, como acima dito, todo o complexo orgânico da relação jurídica restou transferido ao Autor. Este somente poderá exercer eventuais direitos creditícios em face da empresa sacada na duplicata, vale dizer, a ……, posto que ambos são efetivamente os únicos integrantes da relação jurídica de direito material em exame na lide.

JOSÉ FREDERICO MARQUES não destoa deste entendimento ao pontuar que relaciona-se “a legitimação passiva, àquele em face do qual a pretensão levada a Juízo deverá produzir seus efeitos, se acolhida.” (in, Manual de direito processual civil. São Paulo: Ed. Saraiva, vol. I, 13ª ed., 1990, p. 177). E, o terceiro Embargante, como já demonstrado, não está sujeito à pretensão dos Embargados.

Em razão do exposto, requer seja acolhida a preliminar levantada para julgar extinto o processo, sem julgamento do mérito (CPC – art. 267, VI).

DO MÉRITO

Ultrapassadas as preliminares acima, o que se admite somente para argumentar, passa a Requerida a deduzir suas razões de mérito, com vistas a demonstrar a improcedência da ação.

1. Ônus da prova

Na tentativa de calçar a pretensão de cobrança, o Banco acostou aos autos simples proposta (fls. ….). Entretanto, referido documento, por si só, é insuficiente para autorizar qualquer decreto condenatório, pois se encontra desacompanhado de:
a) contrato escrito que estipule o pagamento pela Requerida do valor pretendido,
b) prova do repasse deste numerário para a empresa, de modo a ensejar cobrança e
c) extrato de conta corrente da Requerida que aponte o crédito desta quantia em seu favor.

Data venia, sem a juntada destes documentos os quais, ao lado da proposta de fls. …, efetivamente proporcionariam o êxito desejado à cobrança em exame, melhor sorte não resta ao Autor. Máxime se considerar que, nos termos do artigo 401 do Código de Processo Civil, “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.”.

Considerando que o valor cobrado é substancialmente maior do que o limite legal, deveria ter o Autor acostado contrato escrito que atestasse o débito alegado.

E, com efeito, compete ao mesmo o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (CPC – art. 333, I). Não se desincumbindo da tarefa cumpre seja decretada, s.m.j., a improcedência do pleito. Esta a orientação jurisprudencial, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – DUPLICATA MERCANTIL – […] ÔNUS PROBATÓRIO DO FATO CONSTITUTIVO DO PRETENSO DIREITO DE RESPONSABILIDADE PROCESSUAL DO AUTOR – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CAPAZES DE EMBASAR PROVIMENTO JURISDICIONAL FAVORÁVEL À PRETENSÃO DEDUZIDA EM INICIAL – ARTIGO 331, INCISO I DO CPC – […] APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Incumbe ao autor o ônus probatório, na ação de cobrança, do fato constitutivo de seu pretenso direito (art. 333, I), visto que quem quer fazer valer um direito em juízo, deve provar os fatos que constituem seu fundamento, por isso, é absolutamente indispensável que o credor comprove a existência do crédito e de seu inadimplemento por parte do devedor, para que o pedido possa ter  sucesso, sem o que a pretensão não procede.

II – Meras alegações, destituídas de provas ou mínimas evidências, não podem embasar um provimento jurisdicional favorável.

III – omissis”  (Apel. Cív. n.º 118.133-1 – Ac. 9947 – Rel. Juiz conv. Abraham Lincoln Calixto – 3ª CC – DJ 15.05.98 – grifos nossos).

Portanto, Excelência, cumpre repisar no fato de que o Autor não comprovou satisfatoriamente o alegado crédito. Mera proposta de desconto, desacompanhada de documentos que atestem a efetiva concretização do negócio e o recebimento do numerário pela Requerida, através de extratos de conta corrente, ou outro meio, não tem o condão de caracterizar o pretenso débito.

2. Cessão dos direitos relativos à duplicata

Não fosse isso, como destacado no item , o endosso operou verdadeira cessão civil dos direitos e obrigações inerentes à duplicata, tendo em vista que o Autor não providenciou o protesto da cambial no prazo fixado em lei.

Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a cessão do contrato “compreende indiscriminada transferência de todos os direitos e obrigações. Implica esta a transferência de toda a relação jurídica, no seu complexo orgânico.” (in, Curso de direito civil: direito das obrigações. São Paulo: Ed. Saraiva, 1ª parte, 25ª ed., 1991, p. 343).

Assim sendo, todo o complexo orgânico alusivo à esta relação jurídica restou transferido da Requerida para o Banco autor, o qual em face da perda do direito de regresso contra aquela, somente poderá deduzir sua pretensão de cobrança contra a empresa sacada, como seja, a ………

Por fim, ainda que se entenda que o Banco repassou o numerário constante do título para a Requerida, o que não se admite, tal procedimento deve ser entendido como pagamento pela aludida cessão, diante da mencionada perda do direito de regresso contra o endossante.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se:

a) seja assinalado prazo para o Autor providenciar a regularização de sua legitimação para o processo, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito;
b) sucessivamente, a extinção do mesmo desde logo, em decorrência da impossibilidade jurídica do pedido e da ilegitimidade passiva ad causam da Requerida;
c) provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal do Autor;
d) a juntada posterior de documentos, nos termos do artigo 397 do CPC;
e) no mérito, a improcedência da pretensão deduzida na inicial, com a condenação do Autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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