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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Contestação – Medida Cautelar de Exibição de Documento – Contestação à medida cautelar de exibição de documentos.

Contestação à medida cautelar de exibição de documentos.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à  “medida cautelar de exibição de documentos”, movida por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO

Embora na decisão de fls. …….. este d. Juízo tenha determinado que “depois, efetivada a liminar, citem-se os requeridos para apresentar defesa”(fl. ……), o mandato de fl. ……… que se remete à decisão de fl. ……… – não reflete a determinação deste d. Juízo.

Assim, apenas para se evitar discussões inócuas – apesar de não existir qualquer dúvida de que o conteúdo da decisão de fl. …… prevalece sobre o mandado de fl. ……. (pois este deveria refletir fielmente o determinado por este d. Juízo) – os Requeridos ……… e …… comparecem neste ato para apresentar sua contestação, o que fazem dentro do prazo de …… (………) dias da data juntada do mandado aos autos, tendo em vista a existência de litisconsórcio passivo com diferentes procuradores, nos termos do artigo 191 do Código de Processo Civil.

Portanto, tempestiva é a contestação.

2. ILEGITIMIDADE ATIVA PRIMEIRA REQUERENTE.

A Primeira Requerente é parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo ativo da presente ação, eis que não participou da relação jurídica que originou esta demanda.

Efetivamente. Conforme se infere do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda e Princípio de Pagamento”, figurou, de um lado, na qualidade de ALIENANTE, ….., e de outro lado, na qualidade de ADQUIRENTE, o Segundo Requerente, Sr. ….., A Primeira Requerente não figurou na qualidade de ADQUIRENTE no aludido contrato.

Não se alegue que os Requerentes, por não terem cópia do contrato, desconheceriam esta situação, pois a própria documentação por eles juntada comprova de forma cabal que a Segunda Requerente jamais participou do negócio jurídico.

É o que se extrai da proposta de fls. ………, do contrato de fls. ………., dos recibos de fls. ……….., e de toda a demais documentação existente nos autos.

Desta forma, é patente a ilegitimidade ativa da Primeira Requerente, Sra. ………………………………….., Razão pela qual o feito deve ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação à mesma, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

III.PRELIMINARMENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS DA PRIMEIRA REQUERIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO. MEDIDA EXCEPCIONAL.

Sem maiores explicações, os Requerentes simplesmente incluíram no pólo passivo da presente demanda os sócios da Primeira Requerida.

Alega para tanto que a desídia da Primeira Requerida (……………………………………………….) estaria dificultando “o exercício dos direitos de consumidor próprios dos AUTORES”, razão pela qual vir a ser responsabilidade seus administradores, com base no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.

Sustenta, ainda, que tal medida será cabível “caso a primeira ré se recuse a exibir aos autores o referido contrato”.

Primeiramente, esclareça-se que a Primeira Requerida não dificultou o exercício de direitos por parte dos Requerentes, eis que jamais lhe foi solicitada cópia do instrumento contratual. Desta forma, é absolutamente inaplicável o disposto no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.

Mas, não é só. O contrato já foi devidamente apresentado pela Primeira Requerida nos autos, sem nenhum tipo de resistência (mesmo porque, repita-se, a Primeira Requerida jamais resistiu em fornecer o referido contrato aos Requerentes). Desta forma, a pretensão declinada na exordial, ou seja, “a exibição do contrato original firmado entre as partes”, encontra-se exaurida. Desta forma, inexiste razão para desconsiderar a personalidade jurídica da Primeira Requerida, que cumpriu incondicionalmente a determinação deste d. Juízo.

Outrossim, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor albergou o princípio da desconsideração da pessoa jurídica nos seguintes casos: a) abuso de direito, b) excesso de poder, c) infração da lei, d) fato ou ato ilícito, e) violação dos estatutos ou contrato social, f) falência, g) Estado de insolvência, h) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.

Trata-se de um mecanismo de proteção do consumidor, quando se percebe que ação ou omissão da pessoa jurídica decorre de fraude ou abuso de direito da personalidade jurídica, visando prejudicá-lo, eis que fica impossibilitado de satisfazer seus interesses.

Entretanto, a desconsideração da pessoa jurídica é medida extremamente excepcional. Para a desconstituição da personalidade jurídica da Primeira Requerida, deveria ser comprovada a má fé de seus sócios (que teriam que ter usado a sociedade para o fim de cometer atos ilícitos, prejudicando terceiros e se esquivando dolosamente de sua responsabilidades). Porém, isto em nenhum momento sequer foi alegado (e muito menos provado), pelos Requerentes, motivo pelo qual os sócios da Primeira Requerida são parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo da relação contratual.

O instrumento da desconsideração da personalidade jurídica não pode simplesmente ser aplicado em face de mera exposição dos fatos. É forçoso que se possa cotejar a existência do direito alegado, bem como, a real necessidade da sua adoção, posto que se trata de medida excepcional, conforme já explicitado.

O M.M. Juiz Octaviano Santos Lobo, ao analisar situação análoga, determinou que “A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração (Disregard of legal entity, in Rubens Requião, “Curso de Direito Comercial”, Saraiva, 4ª. Ed., 1974, p. 239), busca atingir atos de malícia e prejuízo. A jurisprudência aplica essa teoria quando a sociedade acoberta a figura do sócio e torna-se instrumento de fraude (RT 479/194; 552/181; Ap. 458.453/6, 4ª. C, Rel. Otaviano Lobo). Há necessidade de demonstração que os sócios agiram dolosamente, que a sociedade foi usada como biombo, para prejudicar terceiros, ficando o patrimônio dos sócios astuciosos longe do alcance do processo de execução.” (Juiz Octaviano Santos Lobo, 1º. TAC, AI 554.563/3, 4ª. C. J. 27.10.93 cit. in. RT 708, p. 117).

De tal sorte, utilizar-se de tal instituto sem que esteja configurada a intenção dolosa de prejudicar o Requerente, é medida desnecessária e arbitrária, pois em nenhum momento agiu-se com o fim ocultar conduta ilícita ou abusiva.

A atual jurisprudência, conforme se verifica nas conclusões da 7ª Jornada do STJ, é pacífica ao entender que “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”(Desconsideração da Personalidade Jurídica. Limitação STJ 7 in. NERY JUNIOR, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade: Código de processo Civil Comentado: e legislação extravagante em vigor atualizado. 4ª ed. Rev. e ampl. 1999, Revista dos Tribunais. Pg. 176).

Nesse sentido:

PESSOA JURÍDICA – DESCONSIDERAÇÃO EM CASO DE FRAUDE, SIMULAÇÃO OU ABUSO DE DIREITO – ATITUDE VIOLADORA DA LEI – PROVA – NECESSIDADE – A DESCONSIDERAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA É MEDIDA EXCEPCIONAL, DESCABENDO SEU DECRETO DA EXECUTADA, PROVA INCONCUSSA DA FRAUDE, REGULAR FUNDAMENTAÇÃO E, PRINCIPALMENTE, SEJA ANTES ASSEGURADO PLENO DIREITO DE DEFESA AO TERCEIRO QUE SE ENCONTRA NA POSSE DOS BENS PERSEGUIDOS PELO CREDOR. (2º TACSP – AL 710.449.00/8 – 4ª C. – Rel. Juiz Amaral Vieira – DOESP 03.05.2002).

PESSOA JURÍDICA – DESCONSIDERAÇÃO EM CASO DE FRAUDE, SIMULAÇÃO OU ABUSO DE DIREITO – PROVA DE ATITUDE  VIOLADORA DA LEI – NECESSIDADE – PRETENDIDA A PENHORA DO SALDO DE CONTA BANCÁRIA MANTIDA EM NOME DOS SÓCIOS DA EMPRESA DEVEDORA, À CUSTA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO PORQUE NÃO COMPROVADA A AUSÊNCIA DE REGISTRO DO ENCERRAMENTO DA EMPRESA. VISTA COMO MEDIDA NECESSÁRIA PARA SE AFERIR A VERACIDADE DA ALEGAÇÃO DO ENCERRAMENTO FRAUDULENTO DAS ATIVIDADES DAQUELA. A APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É MEDIDA EXCEPCIONAL, QUE NÃO PODE E NEM DEVE SER APLICADA PELO JUIZ SOMENTE POR CONTA DA ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA PELO CREDOR, DE QUE TERIA A EMPRESA DEVEDORA SIDO IRREGULARMENTE DISSOLVIDA. (2º TACSP – Al 681.398.00/00 – 12ª C. – Rel. Juiz Palma Bisson – DOESP 17.08.2001)

Pelo exposto, é flagrante a ilegitimidade passiva dos sócios da Requerida, pelo que requer a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação aos mesmos, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

3. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO

Sem prejuízo de tudo o que foi acima exposto, a presente ação deve ser extinta sem julgamento de mérito, tendo em vista a flagrante falta de interesse de agir dos Requerentes. É o que será demonstrado.

A medida cautelar de exibição de documentos têm como fundamento a suposta “desídia da PRIMEIRA RÉ em lhes entregar a cópia do instrumento contratual” (fl. …….). Para tanto, alegam os Autores que jamais lhe foi entregue cópia do instrumento contratual, em que pese tenham pleiteado a sua entrega.

Entretanto, Excelência, a Primeira Requerida jamais se negou a entregar cópia do contrato aos Requerentes, e tão logo foi intimada da presente ação, apresentou referido contrato em juízo sem qualquer resistência.

Em verdade, em nenhum momento os Requerentes solicitaram cópia do contrato à Requerida, ao contrário do que alegam.

Veja-se que não existe nos autos qualquer documento que comprove a solicitação de cópia do contrato, o que seria ônus dos Requerentes, a teor 333, I, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
(…)

E nem se alegue que caberia à Requerida a prova de tal fato, em virtude da inversão do ônus da prova pretendida pelos Requerentes. A uma, porque a inversão do ônus da prova não se aplica pra todos os casos em que exista relação de consumo, existindo outros requisitos que não foram demonstrados. A duas, porque é absolutamente impossível a produção de prova negativa em um caso como o presente, devendo o Autor provar o fato constitutivo do seu direito.

Desta forma, como jamais existiu resistência da Primeira Requerida em fornecer os documentos solicitados pelos Requerentes, e como estes em nenhum momento solicitaram extrajudicialmente referidos documentos, é flagrante a falta de interesse de agir na presente medida cautelar de exibição de documentos. A jurisprudência neste sentido é unânime:

AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUCUMBÊNCIA. SÚMULA Nº.  07 DA CORTE. DISSÍDIO IMPRESTÁVEL. 1. AFIRMANDO O ACÓRDÃO RECORRIDO QUE A RÉ NÃO RECUSOU A APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO E QUE SEQUER FICOU DEMONSTRADO  QUE A AUTORA TIVESSE FEITO REQUERIMENTO EM TAL SENTIDO ANTES DO AJUIZAMENTO DA CAUTELAR, A SÚMULA ANTES DO AJUIZAMENTO DA CAUTELAR, A SÚMULA Nº  07 DA CORTE, INVIABILIZA O ESPECIAL QUE ASSEGURA O CONTRÁRIO. 2. O DISSÍDIO É EMPRESTÁVEL QUANDO NÃO HÁ SIMILITUDE FÁTICA. 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO (RESP. 2002/0097508-3 t3 – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes. D.D 22/05/2003 dj datado: 04/08/2003 pg.: 00295)

MEDITA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DO DOCUMENTO – PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – CARÊNCIA DE AÇÃO – APELAÇÃO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – DECISÃO CORRETA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – DOCUMENTO ACESSÍVEL A AUTORA, PORQUE ARQUIVADO PERANTE A JUNTA COMERCIAL, TORNANDO-SE PÚBLICO – RESISTÊNCIA NÃO DEMONSTRADA QUANTO A NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO – AUSÊNCIA DE UTILIDADE DO PEDIDO DE PROVIMENTO JUDICIAL – IMPROVIMENTO DO RECURSO. ( TJPR – 3ª CC – AP CÍVEL Nº. 90.578-0 Rel: Nerio Spessato Ferreira – Julg: 02/09/2003).

No mesmo sentido:

EXTINÇÃO DO PROCESSO – CARÊNCIA DE AÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PREPARATÓRIA DE AÇÃO REVISIONAL DE  CONTRATO BANCÁRIO – A CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PREPARATÓRIA DE REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO DEVE VIR ACOMPANHADA DE PROVA CAPAZ DE COMPROVAR A RECUSA DO RÉU EM APRESENTAR OS DOCUMENTOS SOLICITADOS, SOB PENA DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DO AUTOR. O ENVIO DE CORRESPONDÊNCIA AO RÉU NO CURSO DA DEMANDA SOLICITANDO A DOCUMENTAÇÃO OBJETO DA CAUTELAR, MESMO QUE NÃO ATENDIDA, NÃO SUPRE A EXIGÊNCIA REFERIDA, VEZ QUE O INTERESSE DE AGIR DEVE ESTA PRESENTE QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJRS – AC 70004546552 – 16ª C. Cív. – Rel. Des. Paulo Augusto Monte Lopes – J. 14.08.2002)

APELAÇÃO CÍVEL – CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO – EMENDA – INICIAL — EXTINÇÃO DO FEITO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO – PARA A ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO, HÁ NECESSIDADE, NO MÍNIMO, QUE O AUTOR DEMONSTRE QUE NÃO CONSEGUIU OS DOCUMENTOS DIRETAMENTE COM O RÉU, COMPROVANDO DIRETAMENTE COM O RÉU, COMPROVANDO, ASSIM, O INTERESSE DE AGIR. APELAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO LIMINARMENTE. (TJRS – APC 70006241574 – 12ª C. Cív. Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro – j. 27.05.2003)

MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – CRT – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – NÃO TENDO AINDA DECORRIDO O PRAZO QUE O Requerente FIXARA EM OFÍCIO DIRIGIDO À REQUERIDA PARA OBTER OS DOCUMENTOS SOLICITADOS, NÃO FICA CARACTERIZADA A RESISTÊNCIA DESTA EM FORNECÊ-LOS, MORMENTE QUANDO CITADA TRAZ AOS AUTOS OS QUE TÊM CONSIGO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL CARÊNCIA DE AÇÃO DECRETADA, COM A EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (TJRS – AC 70004118253 – 11ª C. Cív. – Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes – J. 29.05.2002).

AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – INTERESSE DE AGIR – FALTA DO AUTOR INTERESSE DE AGIR QUANDO NÃO DEMONSTRA A NEGATIVA DO RÉU EM FORNECER EXTRAJUDICIALMENTE OS DOCUMENTOS PRETENDIDOS EXIBIR. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. NO CASO CONCRETO, INOBSTANTE TENHA A RÉ APRESENTADO OS DOCUMENTOS, AINDA ASSIM PERSISTE A CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DA SUCUMBÊNCIA, EIS QUE DEU CAUSA AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA EXIBITÓRIA CUJA PRETENSÃO SEQUER RESULTOU RESISTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (TJRS – APC 70004157228 – 16ª C. Cív. – Relª Desª Genacéia da Silva Alberton – DJRS  10.12.2002).

No presente caso, os Requerentes em nenhum momento notificaram os Requeridos para fornecerem cópia do contrato. Desta forma, a presente ação é absolutamente desnecessária, pois não existe pretensão resistida.

No presente caso, os Requerentes em nenhum momento notificaram os Requeridos para fornecerem cópia do contrato. Desta forma, a presente ação é absolutamente desnecessária, pois não existe pretensão resistida.

A Primeira Requerida em nenhum momento foi constituída em “mora” relativamente à apresentação do referido documento, pois não recebeu notificação judicial ou extrajudicial para este fim, o que seria imprescindível.

Diante do que foi exposto, resta clara a falta de interesse de agir dos Requerentes no presente feito, razão pela qual deve ser extinto o processo, nos termos do artigo 3º do Código De Processo Civil, que preceitua que “para propor ou contestar a ação, é necessário ter interesse e legitimidade”.

Leciona Humberto Theodoro Júnior, ao discorrer sobre as condições da ação:

“O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial (LIEBMAN Enrico Túlio. Manuale di Diritto Processuale Civile, ristampa da 2ª  ed. 1968, v. I, nº  1, p. 3 in: THEDODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001 pg. 50.) Entende-se dessa maneira que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais.(BUZAID, Alfredo in: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001 pg. 50.)”

Assim , com os Requerentes em nenhum momento comprovaram a resistência da Requerida em lhes fornecer a cópia do aludido contrato, o presente feito deve ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

DOS FATOS

Alegam os Requerentes, em síntese que:

a) em data de …./…../……, celebraram com a Primeira Requerida “INSTRUMENTO PARTICULAR de Compromisso de Compra e Venda e Princípio de Pagamento”, tendo por objeto o apartamento nº. ……….. do Edifício …………….., além de …….. vagas de garagem, pelo valor de R$ ………………;

b) foram pactuadas ainda modificações e personalizações no imóvel;

c) já pagaram o valor total de R$ ……;

d) em virtude de discrepâncias quanto à correção monetária e divergências na prestação de serviços adicionais, suspenderam os pagamentos do saldo devedor;

e) solicitaram à Primeira Requerida cópia do contrato celebrado, o qual jamais lhes foi entregue;

f) em …../……/……. foram notificados para pagamento do débito, sob pena de rescisão contratual;

h) diante da desídia da Primeira Requerida “em lhes entregar a devida cópia do instrumento contratual, preliminarmente ao ajuizamento da medida judicial cabível é necessário o acesso aos AUTORES ao contrato”, razão pela qual interpõem a presente ação;

i) o negócio jurídico é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, e, portanto, “caso a PRIMEIRA RÉ se recuse a exibir aos AUTORES o referido Contrato, estes serão forçados a exigir o que lhes for de direito inclusive contra os seus administradores”;

j) o documento que se requer a exibição é de interesse de ambas as partes, aplicando-se o disposto no artigo 844, II, do Código de Processo Civil.;

k) deve ser invertido o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC;

l) em caso de recusa da Primeira Requerida em apresentar o documento, impõem-se reconhecer a veracidade do alegado na petição inicial.

A ação é manifestamente improcedente. É o que será demonstrado.

DO DIREITO

1. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURES E PERICULUM IN MORA.

Tendo em vista que o processo cautelar é meramente instrumental (Camelutti), o mérito da presente ação está restrito à demonstração de que não estão presentes os requisitos da ação cautelar. Quanto ao direito material a ser discutido no processo principal, este deverá ser alegado e provado no momento oportuno, sendo incabível e irrelevante na presente medida cautelar discutir-se os motivos da rescisão contratual, a legalidade / ilegalidade das cláusulas do contrato, valores pagos e devidos, dentre outros fatores estranhos à cautelar de exibição de documentos, razão pela qual ora se impugna genericamente todos os argumentos expostos na petição inicial.

Em verdade, na ação de exibição de documentos, a parte deve limitar-se a comprovar as condições da ação, bem como os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que eventual discussão sobre o direito material de fundo deve se suceder apenas no processo principal.

Não se pode olvidar que a medida cautelar de exibição de documentos não dispensa os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, os quais sequer foram invocados pelos Requerentes. Neste sentido a jurisprudência:

MEDIDA CAUTELAR – AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – MEDIDA PREPARATÓRIA – AÇÃO RESCISÓRIA – FUMUS BONI IURIS – PERICULUM IN MORA – REQUISITOS AUSENTES – EXTINÇÃO DO PROCESSO. A AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS É PROCEDIMENTO CAUTELAR E NÃO DISPENSA O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. (TAPR – 1ª CC – Proc. 0182950-9 Rel. Costa Barros Julg: 4/4/2002 Publ.: DJ: 6105)

Do referido Acórdão, extrai-se que:

(…)
2. Trata-se de procedimento cautelar específico – Ação de Exibição de Documentos – regulado nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil, aplicando-se subsidiariamente as disposições gerais sobre os procedimentos cautelares elencados nos artigos 796 a 812 do referido código. (…)
Assim, malgrado a legitimidade passiva do Requerido, a doutrina e a jurisprudência consagraram entendimento no sentido que são requisitos das medidas cautelares o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O fumu boni iuris é a fumaça do bom direito. Cabe ao Requerente de medida cautelar provar que seu pedido está em consonância com o direito.
O periculum in mora, por outra lado, é o perigo da demora, o qual também incumbe ao autor provar, os requisitos da medida cautelar aplicam-se incluso aos procedimentos cautelares especiais.
Assim sendo, são requisitos da ação (cautelar) de exibição de documentos a prova da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Na anotação art. 796:2 do CPC – Theotonio – 32ª edição – p. 811: “São requisitos da medida cautelar o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” (RTFR 120/36, RT 592/87, 602/203, à p. 204. RJTJESP 84/143, 90/237, 95/165, 106/175; TFR – 2ª turma, AC 92.685- SP, rel. Min. Gueiros Leite, j. 9/11/84, deram provimento, v.u. DJU 19/12/84, p. 21.975). V. Tb. Art. 801, nota 1″.
Nos referidos autos verificamos que o autor em nenhum momento manifestou-se sofre os requisitos da medida cautelar. O autor alega que o documento a ser produzido irá instruir eventual ação rescisória a ser dirigida contra a mãe da vítima e que saiu vencedora em pleito anterior – “Reparação de Danos”, intentada contra o mesmo Requerente. (…)

As circunstâncias acima noticiadas propiciam à conclusão de que ausente o requisito do fumus boni iuris.
De outro lado, também não se encontra presente o requisito do periculum in mora, uma vez que a parte em momento algum conseguiu demonstrar o risco da produção da referida prova. Neste sentido decidiu este Tribunal:

“MEDIDA CAUTELAR – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA – DESCABIMENTO SE A PROVA REQUERIDA PODE SER PRODUZIDA NA ANUNCIADA AÇÃO PRINCIPAL – PROCEDIMENTO, ADEMAIS, QUE NÃO SE PRESTA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, COM REGRAMENTO PRÓPRIO NA LEI ADJETIVA – PROVA PERICIAL – RECUSA DO REQUERENTE DA MEDIDA EM EMENTAR A INICIAL, PRECISANDO O OBJETIVO DA PERÍCIA PRETENDIDA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – DECISÃO LEGÍTIMA – APELO IMPROVIDO, CONFIRMANDO-SE A SENTENÇA.” (TAPR – Apelação Cível nº 0091178400, Ac: 6744, 1ª Ronald Schulman. J. 04.06.1996, Pub. 02.08.1996).
no mesmo diapasão:

“TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – CHEQUE – MEDIDA CAUTELAR – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO – EXTINÇÃO DO PROCESSO.
Não se verificando o periculum in mora e nem o fumus boni iuris na ação cautelar de produção antecipada de prova pericial e de exibição de documentos, ajuizada em caráter incidental na ação de execução, fundada em cheque, há que se extinguir o processo por ausência de interesse processual.” (Apelação (C.v.) nº.  0247193-4 – 1997, 4ª Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte / Siscon, Rel. Maria Elza, j. 10.12.1997, Unânime).
(…)
Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada de carência de ação e voto no sentido de declarar a extinção do processo, com fundamento no artigo 267, inc. VI, do CPC.
(…)

Diante disto, não estão presentes os requisitos da ação cautelar no presente caso.

Efetivamente. É comum buscar a demonstração do fumus boni iuris, quando da elaboração da petição inicial de medida cautelar, através de invocação do direito material subjetivo que a parte diz ter, e que será objeto de regramento no processo principal.

Será, porém, que o chamado fumus boni iuris é o juízo de verossimilhança do direito a ser discutido no processo principal? A doutrina processual têm mostrado com clareza que não.

Camelutti observa que o fim do processo cautelar é … evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo. (Direito e Processo, ed. De 1958, p. 356). Assim a aparência do bom direito é a probalidade de que se altere o equilíbrio inicial das partes.

Na demonstração, análise e configuração do conteúdo do fumus boni iuris, não se lança luzes sobre o direito material que a parte alega ter. Volta-se, isto sim, para o direito da parte no processo.

Não fosse assim, … a cautela estaria antecipado o provimento objeto da ação principal, porque tal, seria necessário um prejulgamento da lide, além de ser estar confundido o objeto da ação cautelar com o da ação principal. (Rodolfo de Camargo Mancusuo, Processo Cautelar: A Tutela Judicial na Segurança, p. 32).

No mesmo sentido Ronaldo Cunha Campos:

… se é ao processo que se visa a garantir, necessita-se verificar não a existência ou probalidade do Direito subjetivo material, mas o direito da parte ao processo. Deve-se apurar a existência de um fato que ameace não um provável Direito subjetivo material, mas a ocorrência da possibilidade de torna-se ineficaz o processo. (Estudos de Direito Processual, Uberaba, 1974, p. 128 e 129, apud Theodoro Júnior,  Processo Cautelar, 1983, p. 75 e 76).

Willard de Castro Villar, no mesmo sentido, doutrina que ao acertar o fumus boni iuris, o juiz acerta apenas a probabilidade e verossimilhança do pedido cautelar e não do pedido de fundo. (Medidas Cautelares, 1971, p. 61).

No presente caso, os Requerentes alegam que têm direito de acesso ao contrato, eis que se trata de documento comum nos termos do artigo 844, II, do Código de Processo Civil.

Entretanto, conforme já demonstrado, a Primeira Requerida jamais se negou a apresentar o contrato aos Requeridos, e apenas não os forneceu anteriormente porque não foi instada a tanto.

Desta forma, para a caracterização do fumus boni iuris, os Requerentes deveriam comprovar: a) que não tiveram acesso ao contrato; b) que a Requerida se recusou a fornecer-lhes o contrato, o que em nenhum momento fizeram.

Por sua vez, o interesse processual que arremata em seu conteúdo a soma da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional (Egas Dirceu Munir de Aragão, Comentários do Código de Processo Civil, Forense, V. II, 4. Ed., p. 530), no processo cautelar situa-se na fórmula conhecida do periculum in mora, que não foi sequer alegado pelos Requerentes!

O periculum in mora assenta que é ônus do autor provar que necessita do provimento jurisdicional de forma urgente, diante de certo fato grave e incontornável, havendo o risco objetivo e atual de que a lesão temida se converta em dano efetivo.

É isto que se extrai do artigo 798 do Código de Processo Civil, quando fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Na Exposição de Motivo do referido código, Buzaid doutrina:

… processo cautelar (é) um tertium genus, que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é a prevenção.

Emerge do comando legal que o perigo da demora é qualificado pela segurança e prevenção. Terá interesse processual, aquele que demonstrar o perigo da demora no provimento jurisdicional futuro (no processo de conhecimento) e que o não provimento cautelar redundará em insegurança e dilaceração do processo futuro.

Ainda, o perigo da demora têm que ser: objetivo e real, ou seja, aquele ancorado em fundado receio. Não é bastante a possibilidade. Necessário se faz a probabilidade da lesão acaso o provimento cautelar não for deferido. E é assim porque como doutrinava o histórico Lopes da Costa:

.. o possível abrange, assim, até mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longínquas. Hipóteses. (Medidas Preventivas, 2. Ed., Belo Horizonte, 1958, p. 43).

Por fim, o perigo da demora têm que ser iminente. Não se admite o perigo existente ao tempo em que se constituiu a pretensão. A propósito, a lição sempre precisa de Ovídio Baptista da Silva:

O perigo de perda de interesse ou de graves danos que o mesmo fique sujeito, deve ocorrer de uma situação posterior ao nascimento do próprio direito: ou deve corresponder, pelo menos, a um agravamento da situação perigosa pré-existente; ou finalmente, sendo anterior à constituição da pretensão, era de tal natureza que o pretendente à segurança não o poderia razoavelmente conhecer. (As Ações e o Novo Processo Civil, 2. Ed., 1974, nº 8, p. 35 e 36).

Transportando-se, data venia, tudo o que foi acima dito com a realidade demonstrada na presente petição, verifica-se que não pode prosperar o pedido cautelar.

No presente caso, os Requerentes não lograram êxito em demonstrar os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, pelo que requer a improcedência da ação.

2. DA PRETENSA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA.

Alega o autor que o Contrato de Compra e Venda em comento está protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, e pleiteia a inversão do ônus da prova.

Entretanto, a inversão do ônus da prova é medida extrema, somente do ônus da prova, leciona:

O Eminente Jurista Antônio Gidi (Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Revista de Direito Consumidor, nº 13) ao discorrer sobre a inversão do ônus da prova, leciona:

“O primeiro passo na aproximação do tema proposto é reconhecer que, ao contrário do que comumente se vem afirmando, a inversão do ônus  da prova não é um “direito básico do consumidor:. (…) É imperativo, pois, que, para facilitar a defesa do consumidor, seja necessária ou, pelo menos, extremamente útil a inversão. O objetivo é tão-só e exclusivamente, a facilitação da defesa de seu direito, e não privilegiá-lo para vencer mais facilmente uma demanda, em detrimento das garantias processuais do fornecedor – Embargado”.

O artigo 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90, não deve ser aplicado de maneira compulsória, pois devem ser observados todos os requisitos exigidos na Lei.

Dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.

Ora, a Lei 8078/90 estabelece que somente em alguns casos será determinada a inversão do ônus, sendo necessário para tanto, que estejam presentes os requisitos de verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor.

Corrobando tal entendimento, cite-se José Geraldo Britto Filomeno (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos Embargantes do anteprojeto – 7ª edição rev. E atual. Rio de janeiro, Forense Universitária, 2001) ao manifestar-se acerca do inciso VIII do artigo 6º:

“É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias da experiências”.

A hipossuficiência somente se caracteriza quando uma das partes encontra-se em patamar inferior em relação à outra no que se refere a conhecimentos ou informações, o que não ocorre no presente caso, conforme se percebe da exordial e documentos acostados.

Por outro lado, para que constate a verossimilhança da alegação não basta a mera exposição de fatos. É imprescindível que se possa aferir a existência do direito alegado, bem como a real necessidade da adoção da inversão do ônus da prova conforme preconiza a Lei.

Pelo exposto, respeitosamente, requer o indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, e sem prejuízo dos demais pedidos formulados ao longo da presente, respeitosamente, requer:

a) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação à Primeira Requerente, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista a sua ilegitimidade ativa;

b) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação ao Terceiro Requerido, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista que os sócios da Primeira Requerida são partes manifestamente ilegítimas para figurar no pólo passivo da presente demanda, eis que ausentes os requisitos da desconsideração da personalidade  jurídica;

c) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista a manifesta falta de interesse de agir dos Requerentes;

d) superadas as preliminares, o que se admite apenas para fins de argumentação, e sem prejuízo dos recursos cabíveis, a improcedência da ação em todos os seus termos, nos termos, nos termos acima expostos;

e) o indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova, por ausentes os pressupostos legais;

f) a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial depoimento pessoal do autor, oitiva de testemunhas, pericial, caso necessário seja, e juntada de novos documentos.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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