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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição de Apelação – Ação de Embargos à Execução – Apelação ante decisão de improcedência dos embargos à execução.

Apelação ante decisão de improcedência dos embargos à execução.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

Da r. sentença de fls ….., nos termos que seguem.

Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de …., para que dela conheça e profira nova decisão.

Junta comprovação de pagamento de custas recursais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ….

ORIGEM: Autos sob n.º …. – ….ª Vara Cível da Comarca de ….
Apelante: ….
Apelados: …. e outros

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Corte
Eméritos julgadores

PRELIMINARMENTE

1. Carência da ação executiva

Como se percebe das alegações finais do Apelante (fls. …., item …), o mesmo propugnou pela carência da ação, diante da ausência de preenchimento de requisitos essenciais da nota promissória executada. Com efeito, do exame do título observa-se a falta da indicação da data e do local da sua emissão (fls. … dos autos da execução).

Não obstante, a r. sentença guerreada entendeu pela impossibilidade da discussão da matéria naquela oportunidade “posto que os limites do pedido foram delimitados quando da intimação do embargado para impugnação.” (fls. ….).

Logo, tratando-se de questão afeta à carência da ação (CPC – art. 267, VI), ainda que os vícios de preenchimento do título tenham sido apontados em sede de alegações finais, conforme dispõe o § 3º, do artigo 267 do Código de Processo Civil, o juiz poderá conhecer da matéria de ofício “em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito”. Em contrapartida, aquele que alega deverá “arcar com as custas de retardamento.”.

E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter sido proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria relativa à carência da ação executiva. É que os tribunais manifestam tranqüilo entendimento no sentido de autorizar tal discussão, enquanto não alcançada a sede do recurso especial, verbis:

“Nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador, em matéria de condições da ação, enquanto não proferida por ele a decisão de mérito, podendo até mesmo apreciá-la sem provocação (CPC, arts. 267, § 3º, 301, § 4º e 463).” .

“EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – AUSÊNCIA DA DATA DE EMISSÃO – FORMALIDADE EXIGIDA – NULIDADE – ARGUIÇÃO QUE INDEPENDE DE EMBARGOS – RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL – AGRAVO PROVIDO.

A ausência de data de emissão da nota promissória que embasa a execução, que é requisito essencial à caracterização do título (arts. 75 e 76, da Lei Uniforme de Genebra), conduz à carência da ação de execução por perda de sua cambiariedade.” .

“EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. INVALIDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. FALTA DO NOME DO BENEFICIÁRIO.

A nota promissória, para ser considerada como tal, deve preencher todos os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme de Genebra. Um deles é a indicação do nome do beneficiário já que não admite a emissão de  promissória ao portador. A ausência dessa indicação leva a invalidade do título, já que não pode mais ser suprida. Incidência do art. 76 da LUG. Mesmo não versada a matéria em primeiro grau pode ela conhecer o tribunal de ofício, porque diz com as condições da ação, cujo exame não preclui. Possibilidade de decretação da carência da ação, ainda que o recurso seja só do exeqüente. Inocorrência de reforma ‘in pejus’.” .

Constatada a possibilidade de alegação da matéria relativa à carência da ação executiva proposta pelo Apelado, mesmo que suscitada a questão já na fase das alegações finais, resta apontar em que medida tal vício se verificou. Basta ver que o artigo 75 do Decreto n.º 57.663/66 (Lei Uniforme), elenca os requisitos essenciais para a emissão de notas promissórias.

Entre eles, encontramos, no item 6 do dispositivo, “a indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada” (grifos nossos). Na seqüência, o artigo 76 deste Decreto, proclama, na primeira parte, que “O título em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como nota promissória” (grifos nossos). E, logo em seguida, elenca duas exceções à regra geral, dentre as quais não se encontra a indicação da data da emissão da cambial.

Portanto, salta aos olhos que a intenção do legislador foi a de considerar requisito essencial a indicação da data da emissão. A sua falta, por disposição da primeira parte do artigo 76, do Decreto 57.663/66, acarreta na impossibilidade do título produzir qualquer efeito como nota promissória.

A despeito desta evidência ululante, oportuna a doutrina do saudoso mestre RUBENS REQUIÃO, para quem “São requisitos essenciais, sem o que o título não será cambiário, os seguintes, exigidos pela Lei Uniforme (art. 75): [...] e) a indicação da data em que a nota promissória é emitida.” .

Diferente não é a posição de SÉRGIO SHIMURA, pois “faltando tal requisito, não produz efeito como nota promissória, levando à carência da ação executiva” .

Ausente a indicação da data da emissão da cambial, no momento da propositura da execução, data venia, outro caminho não resta senão a extinção da ação executiva, ante a sua carência. O posicionamento dos tribunais não têm divergido, verbis:

“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – DOCUMENTO NÃO ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS – ARTIGO 585, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INEXECUTIVIDADE RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES – RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA – EMISSÃO VINCULADA A CONTRATO – REQUISITOS – AUSÊNCIA DA DATA DE EMISSÃO, DO VENCIMENTO E DO NOME DO FAVORECIDO – INEXECUTIVIDADE – CARÊNCIA RECONHECIDA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES – RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM.” .

“EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. DATA DE EMISSÃO. REQUISITO ESSENCIAL.
RIGOR FORMAL. AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I – Na linha de precedentes das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado, é imprescindível constar da nota promissória a data em que foi emitida, nos termos dos arts. 75, item 6, e 76, ambos da Lei Uniforme.
II – A ausência da data de emissão da nota promissória a descaracteriza como título executivo.
III – O rigor formal é próprio dos títulos de crédito, conduzindo a sua inobservância à carência da ação executiva.” .

E, mais que isso, o Excelso Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula n.º 387, exatamente para coibir procedimentos abusivos, como o aqui adotado pelo Apelado. Segundo o verbete, “A cambial emitida e aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.” Ora, claramente o Recorrido deixou de observar esta orientação da Suprema Corte, pois promoveu ação de execução, sem promover o correto preenchimento do título.

Portanto, inexistindo nota promissória hábil a amparar a pretensão do Apelado (Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76), é a presente para requerer seja reformada a r. sentença recorrida, para julgar procedentes os embargos à execução e, de conseqüência, extinguir a ação executiva ante a sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º).

2. Nulidade da sentença (CF – art. 5º, LV e CPC – art. 130)

Ultrapassada a preliminar acima, o que não se espera, cumpre destacar o vício que macula a r. sentença, na forma abaixo.

Do exame dos autos, denota-se que às fls. …., verso, a MMª julgadora singular indeferiu a produção de prova pericial requerida pelo Apelante às fls. …., sob o entendimento de que “não houve contestação quanto às alegações de que a nota promissória tivesse sido preenchida posteriormente. Contesta-se tão só sua validade. Foi furtada ou entregue para acerto de contas?”.

A decisão, entretanto, olvidou que o objetivo da perícia não consistia unicamente em evidenciar o preenchimento posterior do título executivo, mas também a forma em que tal procedimento se deu. De fato, o valor nela consignado nem de longe corresponde ao da causa debendi apontada pelo Apelado pois, a) a uma, a quantia financiada junto ao …………. (doc. em anexo), revela-se extremamente inferior; e, b) a duas, quanto aos débitos oriundos da extinção da sociedade de fato existente entre as partes, em momento algum o Recorrido logrou comprová-los. Aliás, sequer juntou documento que permitisse apurar a importância executada.

Oportuno, portanto, considerar que o indeferimento da perícia somente encontra respaldo numa das hipóteses elencadas no parágrafo único, do artigo 420 do Código de Processo Civil, quais sejam: a) a prova do fato não depender de conhecimento técnico específico (inciso I); b) for desnecessária diante de outras provas já produzidas (inciso II); e, c) a verificação for impossível (inciso III).

No caso, nenhum deles aplica-se ao caso, vez que considerando o inciso I, tem-se que a perícia reclama conhecimentos técnicos específicos. Para MOACYR AMARAL SANTOS afigura-se desnecessária a perícia, nos moldes deste inciso, “se por sua natureza o fato puder ser provado por testemunhas e essa prova se mostrar fácil em relação à hipótese” . A se observar o fato objeto da perícia – preenchimento posterior e abusivo da nota promissória -, constata-se que o simples testemunho não se mostra idôneo a fornecer qualquer elucidação segura.

O inciso II, de seu lado, também se afigura inaplicável, pois inexiste nos autos qualquer laudo, ainda que particular, produzido neste sentido!!!

Por fim, o inciso III nem de longe se aplica, uma vez que diz respeito ao fato de “não haver ficado sinal ou marca sobre o qual possa recair o exame pericial.” .

A verdade, Excelências, é que o indeferimento da produção da prova pericial, implicou em cerceamento de defesa do Apelante, que viu ceifada a possibilidade de calçar a sua pretensão com argumentos técnicos. Neste sentido, aliás, têm se posicionado a jurisprudência, verbis:

“EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTAS PROMISSÓRIAS QUE TERIAM SIDO EMITIDAS COMO GARANTIA DE OUTRO NEGÓCIO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE – ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
De acordo com o STJ o indeferimento de perícia, oportuna e fundamentadamente requerida, que se revela essencial ao deslinde da controvérsia posta em juízo implica cerceamento de defesa. [...] (RSTJ 73/382 THEOTONIO – CPC ANOTADO – 28 ED., PAG. 327).” .

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PERÍCIA – RECURSO PROVIDO.
‘In casu’, não há como prescindir-se de conhecimento científico, não se antevendo, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 420 do C. Civil. A prova pericial é considerada como útil e relevante para a solução da lide.” .

Ademais, a r. sentença recorrida admitiu a existência de causa subjacente para a emissão da nota promissória, fundada num “acerto de contas que não foi solucionado até a presente data” (fls. …). Como se percebe, a mesma respaldou a tese do Apelado, o qual sustentou a existência de contratos de financiamento junto ao ……….. e de débitos oriundos da extinção de sociedade de fato, como motivo ensejador da emissão da cambial.

Desta sorte, não poderia ter decidido a demanda, sem antes propiciar ao Recorrente a oportunidade de demonstrar a incongruência entre os valores do malsinado financiamento – mediante inclusive a discussão do respectivo  instrumento – e dos outros supostos débitos, com aquele lançado na promissória. De fato, dessa forma poderia ter sido desvelado o real propósito da execução movida pelo Apelado: forrar-se em valor que jamais fez jus.

Aliás, na inicial o Apelante advertiu que “A Nota Promissória estava simplesmente assinada, ou seja, os demais campos estavam em branco, e foram preenchidos ao bel prazer do Embargado.” (fls. ….). Portanto, ainda que se admita que a nota promissória em branco consista em mandato outorgado ao portador, imperiosa a produção da prova técnica, a fim de desvelar o preenchimento abusivo desde logo apontado na inicial.

Os tribunais não têm vacilado em casos análogos:

“EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NOTA PROMISSÓRIA – AVALISTA – FALSIDADE DA ASSINATURA – PERÍCIA – COMPROVAÇÃO – TÍTULO EM BRANCO – PREENCHIMENTO ABUSIVO – CONFIANÇA – CARACTERIZAÇÃO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
[...]
Comprovado que documentos foram assinados em branco e em confiança, e que seu preenchimento foi abusivo, impõe-se a procedência dos embargos. Recurso improvido.” .

“CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA – PERÍCIA – INDEFERIMENTO – CAMBIAL – NOTA PROMISSÓRIA – ENDOSSO EM BRANCO – EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE ANOTAÇÃO NO VERSO, VINCULANDO-A À CONTRATO SUBJACENTE – CIRCUNSTÂNCIA QUE DÁ CIÊNCIA AO ENDOSSATÁRIO, EMBORA TERCEIRO, DO NEGÓCIO SUBJACENTE VINCULANDO A CÁRTULA – POSSIBIBIDADE DE SUA DISCUSSÃO – CERCEAMENTO RECO- NHECIDO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.” .

E mais:

“PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. – Constitui-se cerceamento de defesa, impedir-se a parte de, via perícia, provar fatos que embasem a sua pretensão.” .

Isto posto, requer seja anulada a r. sentença hostilizada, na esteira do artigo 5º, LV da Constituição Federal, assim como do artigo 130 do Código de Processo Civil, a fim de que os autos retornem à vara de origem, realizando-se perícia sobre a cambial objeto da execução, nos termos acima postos.

DO MÉRITO

Não sendo o entendimento de Vossas Excelências em acolher as preliminares acima suscitadas, o que se alega somente para argumentar, cumpre examinar as questões abaixo, as quais apontam para a procedência da pretensão deduzida na inicial dos embargos à execução.

Segundo a r. sentença guerreada as testemunhas arroladas pelo Apelante “não confirmam sua versão, se limitando a dizer que o escritório de onde houve a suposta subtração permanecia aberto, com acesso livre, não só para o embargado, como para quem lá quisesse adentrar” (fls. …).

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o escritório do Apelante não tinha acesso livre para quem desejasse entrar, ao contrário do entendimento da r. sentença. Testemunha alguma afirmou tal fato. Muito ao contrário, pois a testemunha …………. (secretária do Apelante – fls. ….) asseverou que “não sabe dizer se outras pessoas tinham acesso ao escritório”.

Basta uma simples leitura dos depoimentos para se chegar a essa conclusão. Se outras pessoas, que não o Apelado ou a secretária, entravam na ausência do Recorrido, o faziam sem autorização!

Ademais, os depoimentos confirmaram que inúmeras vezes o Apelado esteve sozinho no local. A testemunha ………….. (fls. ….) afirmou “que muitas vezes viu o embargado entrar sozinho naqueles escritórios”.

Por sua vez, ………….. (fls. ….), esclareceu que “o embargado usava os telefones dos escritórios; que havia somente um telefone e este estava na sala do embargante” (grifos nossos). Portanto, inegável que o Apelado contou com várias oportunidades para subtrair a nota promissória da sala do Apelante.

Maxime, tendo em conta que o mesmo esteve no local no dia do furto, fato afirmado na inicial (fls. ….) e não impugnado em momento algum! Se a autoridade policial não deu prosseguimento ao inquérito, trata-se de questão que foge ao controle do Apelante, não lhe podendo ser imputada qualquer responsabilidade.

Revelador, também, é o fato do Apelado ter indicado como causa debendi para a emissão da nota promissória a garantia prestada em “contratos de financiamento contraídos por este último, junto ao Banco ………. do …………. [...] bem como por débitos decorrentes da extinção da sociedade de fato havida entre as parte” (fls. …).

Ora, ignorando a regra do artigo 333, I do CPC, deixou de juntar qualquer documento que comprovasse a realização do financiamento junto ao Banco …………., bem como outros que permitissem averiguar a real existência de débitos – decorrentes da dissolução da sociedade havida entre as partes – e a exatidão do valor lançado na cambial executada.

A propósito, ao contrário da r. sentença hostilizada, a qual concluiu que restou claro “um acerto de contas que não foi solucionado até a presente data” (fls. ….), nenhuma testemunha manifestou ter conhecimento desse fato. …………. (fls. …..), enfatizou que “desconhece qualquer acerto de conta”. ……… (fls. ….), deixou claro que “desconhece se houve algum acerto de contas entre as partes”. E, ……….. (fls. …) – testemunha convidada pelo Apelado -, afirmou que “não sabe dizer se houve um acerto de contas e que teria originado a nota promissória dos autos de execução”.

Quanto à alegação de celebração do financiamento, ……….. (fls. ….), afirmou que “não sabe se algum maquinário foi financiado pelo Banco ……….”.

Como se percebe, Excelências, os fatos suscitados pelo Apelado como ensejadores da emissão da promissória, nem de longe restaram demonstrados, o que passou completamente desapercebido pela MMª julgadora singular.

Portanto, o entendimento da r. decisão recorrida, segundo o qual “não é verdade que não havia razões para a emissão da nota promissória” (fls. …), encontra obstáculo intransponível nas próprias provas carreadas aos autos, bem como em outras que, devendo juntar, o Apelado deixou de fazê-lo.

Os tribunais têm manifestado o entendimento firme de repelir pretensões nas quais o pretenso credor deixa de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (CPC – art. 333, I), verbis:

“DIREITO CAMBIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. PROMISSÓRIA. CREDOR E DEVEDOR DA RELAÇÃO ORIGINÁRIA. NEGÓCIO SUBJACENTE. PREENCHIMENTO ABUSIVO. CONFISSÃO. DEPOIMENTO PESSOAL DO EMBARGADO. PROVA. ÔNUS.
I – Sendo exeqüente e executado, respectivamente, credor e devedor da relação fundamental que deu ensejo ao surgimento do título, pode o último, em sede de embargos à execução, opor as exceções pessoais que lhe assistam, inclusive ausência do próprio vínculo obrigacional e preenchimento abusivo da cártula.
II – Entendendo o acórdão caracterizado o abuso no preenchimento do título, descabe ao Superior Tribunal de Justiça avaliar os motivos determinantes de tal decisão, por demandar tal proceder revolvimento de matéria fática.
III – omissis” .

“ÔNUS DA PROVA – [...] AO TOMADOR DE NOTA PROMISSÓRIA EM BRANCO COMPETE O ENCARGO DE PROVAR QUE O VALOR NELA INSERIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE, SOB PENA DE VER DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXEQUENDO…” .

Como se percebe, Excelências, o Apelado não se desincumbiu do ônus de carrear aos autos as provas necessárias à demonstração dos fatos narrados na sua impugnação aos embargos do devedor. Não por outro motivo e, considerando a comprovação da subtração ilícita do título executado, cumpre seja decretada a procedência dos embargos.

DOS PEDIDOS

Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, é  a presente para requerer seja provido o presente recurso, para o fim de:

a) julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a ação executiva diante da sua carência (CPC – art. 267, VI c/c § 3º c/c Decreto n.º 57.663/66 – arts. 75, item 6, e 76);

b) sucessivamente ao pedido acima, anular a r. sentença e determinar a baixa dos autos à vara de origem, com a realização da perícia sobre o título cambial objeto da execução, nos termos expostos na fundamentação;

c) no mérito, reformar a r. sentença objurgada, declarando-se a nulidade do título sub judice e, de conseqüência, extinguindo a execução por ele ensejada, com a condenação do Apelado nas verbas de sucumbência.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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