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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição de Contestação – Ação Cautelar – Contestação à ação cautelar, a fim de possibilitar a inclusão de mutuário em cadastro de inadiplentes.

Contestação à ação cautelar, a fim de possibilitar a inclusão de mutuário em cadastro de inadiplentes.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA …. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE…..  -SEÇÃO JUDICIÁRIA DE …..

AUTOS Nº …..

….., Empresa Pública, com sede na Rua….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação proposta por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos

PRELIMINARMENTE

Falta de Interesse de Agir

Os Autores são carecedores da ação contra a instituição financeira, por lhe faltar umas das condições da ação, qual seja, a falta de interesse de agir.

De fato, não a há sustentação legal e muito menos contratual de que usufrui o benefício do FCVS. Na verdade a Lei 2.349 de 29.07.1987, contemplava financiamento de até …. OTN, porém os o Autor financiou superior ao limite imposto pela referida Lei, ou seja, o financiamento se deu em …. OTN, ver contrato de fls. …..

Não foi diferente no contrato, no qual não foi pactuado o pagamento de qualquer valor destinado ao FCVS, ver item ….combinado com a cláusula ….

Assim, a pretensão do Autor de ver seu nome fora dos bancos de dados de inadimplentes está destituída de amparo legal e/ou contratual, uma vez que o FCVS não faz parte do seu contrato, conseqüentemente, é devedor da cifra de R$ …., e não realizando o pagamento das prestações devidas, o seu nome deve ser inscrito em órgãos de proteção ao crédito.

Ao existir previsão legal do débito ora cobrado, o Autor perdeu a necessidade do caráter urgente previsto pelo processo cautelar.

Conseqüentemente, faltando ao Autor o interesse de agir, deve o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, como dispões o art. 267, VI, da lei processual, condenando-o nas custas do processo e honorários de advogado.

DO MÉRITO

1. Dos Fatos

Argumenta o Autor que após ter pago a última prestação do financiamento habitacional continua com saldo residual de R$ ….cujo montante dever ser parcelado em prestações mensais de R$ …..

Por estar inconformado com a existência do saldo devedor residual, ingressou com ação ordinária, autuada sob n. …., ver em apenso.

Diz que o saldo devedor residual existente após o pagamento de …. prestação é ilíquido diante da discussão judicial.

O Autor postula adiante sob tutela do fumus boni iuris e periculum in mora,  que a inscrição do seu nome nos bancos de dados de inadimplentes é ilegal, pois o contrato está pendente de decisão judicial.

Juntam documentos
Diante das provas o Juízo concedeu a liminar para retirar o nome do autor dos órgãos de proteção ao credito.

2. Do Objeto da Cautelar

O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR (“in” “Medida Cautelares”, p. 59), é o juízo de probalidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado…

Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente processualista GALENO LACERDA:

“Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal, sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em plenitude com a contracautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811. Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo.” (“IN” Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).

Ora os Autores não pagam suas prestações há mais de ….meses, sendo que a instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os reajustes da forma contratada, conforme documento ….

Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos autos não consta qualquer documento que prove as disparidades entre o contratado e o cobrado.

Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor do Autor???

O conceito da Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei 2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos habitacionais.

É portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à concessão do liminar.

Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações do Autor estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se com inadimplência a mercê de execução, e que se observará que o valor das prestações será mantido.

Na realidade, a tutela antecipada está sendo utilizado para legitimar inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.

O valor que autor apresenta na planilha de fls ….. é irrisório, calculado unilateralmente atendendo as suas necessidades e não tem eficácia jurídica alguma porque não foi realizado em ação própria (ação de consignação), afastando um dos requisitos para concessão da tutela que é o  Periculum In Mora.

É portanto, manifesta a ausência do Periculum In Mora, requisito essencial à concessão da liminar.

3. Da alegada nulidade das cláusulas contratuais e da aplicação do Código de defesa do Consumidor

O autor faz diversas alegações sobre a nulidade das cláusulas contratuais, discorrendo em … laudas sobre o tema, porém em momento algum apontou de forma taxativa quais cláusulas apresentam nulidade.

As alegações da existência de cláusulas abusivas que diga-se de passagem não foram apontadas quais são, não tem procedência alguma, pois as cláusulas contratuais celebradas pelas partes não são abusivas, foram redigidas em estrita obediência a Lei. Pelo contrário o contrato é claro e estabelece obrigações lícitas e coerentes com a natureza do negócio, nada havendo de obscuro ou exagerado.

Além do mais, toda fundamentação do autor vem embasada no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, porém referida legislação não atinge os contratos de mútuos de dinheiro em geral. Nos dizeres de Paulo Brossard, in RF 334/265:

“11.(…) E por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.
12. Aplicar a Lei de Defesa do Consumidor a quem celebra contratos bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal a criança. (…)
30. Ora, o crédito não se consome e não é destruído; usado, deve ser restituído. A operação bancária não é objeto de consumo; é intermediária na produção de bens, bens que serão produzidos para, após, virem a ser consumidos. (…)
31. O consumidor que a lei protege é o que se serve de bens e serviços para a satisfação de suas necessidades pessoais e não profissionais, não os vendendo nem os empregando na produção de outros bens. (…)”

Vê-se, então, que em nada ajuda o pedido de SOS ao Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que, nos termos do art. 333, I, do CPC, os autores deveriam ter provado todas as suas alegações.

A respeito da matéria, em recente decisão o TRF da 4ª Região apontou a mesma solução:

ADMINISTRATIVO. CIVIL. SFH. MÚTUO IMOBILIÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos financeiros em geral. Nem ao mútuo em especial, porquanto a relação que se estabelece quando da prestação de dinheiro não é de consumo, mas de investimento. (Agravo de Instrumento n.º 1999.04.090464-0/PR – 4ª Turma – rel. Juiz Valdemar Capeletti, v.u., j. em 30.11.99 – ac. Publ. DJU, seção II, de 15.03.2000, p. 331).

O mútuo de dinheiro não se enquadra na definição de produto ou serviço estabelecida na Lei de consumo, conforme entendimento da jurisprudência e da doutrina. Daí sua inaplicabilidade aos contratos de empréstimo de dinheiro, pois ausentes os requisitos exigidos pela lei do consumidor, visto que o dinheiro é meio circulante e não de consumo.

É de se esclarecer que, ainda que fosse aplicável o CDC nas relações bancárias, este não pode tomar forma de elixir capaz de levar à procedência ações teratológicas como o presente, ficando assim, sem efeito o pedido dos autores neste item.

4. Litigância de má-fé

Os autores no presente processo são litigantes de má-fé porque alteram a verdade dos fatos e utilizam o processo para conseguir objetivo ilegal.

Por essas razões requer se digne Vossa Excelência em reconhecer a prática de litigancia de má-fé provocada pelo Autor, a fim de condenação nos termos dos arts. 17 e seguintes do CPC.

5. Da inclusão do nome do mutuário em cadastro de inadimplentes

Os autores pretendem seja impedida a instituição financeira de incluir seu nome no Sistema de Proteção ao Crédito como SERASA, CADIM, SEPROC e outros por ter ingressado com o processo ordinário. Tal pretensão não encontra respaldo legal.

A inclusão do nome de inadimplente em cadastro restritivo é uma medida que visa conferir segurança à sociedade, informando ao comércio em geral quem são os maus pagadores, de modo a evitar maus negócios e premiar os bons pagadores. Nada tem de ilegal e visa um bem jurídico maior, qual seja, a segurança das relações jurídicas comerciais.

Em recente decisão o STJ tendo como relator o Ministro Antonio de Pádua Ribeiro decidiu que para que seja excluída o nome do devedor do banco de dados de inadimplentes deverá preencher três requisitos: que o devedor tenha ajuizado pleito contestando a existência total ou parcial do débito; que demonstre a plausibilidade jurídica da sua ação; que, versando a controvérsia sobre parte do débito, seja a parte incontroversa depositada ou garantida por caução idônea, os quais não foram observados, senão vejamos a decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL Nº 577.352 – SE (2003/0147394-5)
RELATOR: MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO

EMENTA
Processual civil e civil. Ação Cautelar. Cadastro de inadimplentes (SERASA, SPC e outros). Inscrição. Vedação. Requisitos. Não preenchimento. Recurso especial provido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal, com base nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do TRF da 5ª Região assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. CONCESSÃO DE LIMINAR CANCELANDO O NOME DO REQUERENTE NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, PELO FATO DE QUE A DÍVIDA ALEGADA ENCONTRAR-SE “SUB JUDICE”. PEDIDO PROCEDENTE. É lícito ao devedor, por medida cautelar antecipatória, evitar a inscrição do seu nome em cadastros de inadimplentes enquanto discutir o valor do débito na ação principal. Circunstância que evita a publicidade negativa em torno do nome do autor na pendência do litígio, e não obsta a que o banco promova a cobrança da dívida pela via própria.
Apelação improvida.” (fl. 63)

Alega a CEF que o acórdão atacado negou vigência ao disposto no art. 798 do CPC, além de ter ensejado divergência jurisprudencial.
Sustenta que, estando o mutuário inadimplente, embora o débito esteja sendo discutido judicialmente, inexiste impedimento para que seu nome seja inscrito nos cadastros de proteção ao crédito.

Decido.
Com relação à vedação à inscrição nos cadastros de proteção ao crédito, a recente orientação da Segunda Seção desta Corte (ver Resp 527.618-RS) recomenda que, para se impor o impedimento pleiteado, se observe a presença dos seguintes elementos: que o devedor tenha ajuizado pleito contestando a existência total ou parcial do débito; que demonstre a plausibilidade jurídica da sua ação; que, versando a controvérsia sobre parte do débito, seja a parte incontroversa depositada ou garantida por caução idônea.
Na presente hipótese, não se tem notícia de que todos os requisitos foram atendidos, razão pela qual o recurso merece provimento.
Posto isso, com apoio no art. 557, do CPC, conheço do recurso e lhe dou provimento para afastar a vedação à inscrição dos recorridos nos cadastros de proteção ao crédito, com inversão dos ônus de sucumbência.
Publique-se e intimem-se.
Brasília, 31 de maio de 2004.
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro
Relator

Além disso, temos o seguinte Acórdão proferido pela 4ª Turma do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 19998.04.01.045493-0/PR
RELATOR:        JUIZ AMAURY CHAVES DE ATHAYDE

EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO DO REGISTRO DO NOME DO MUTUÁRIO INADIMPLENTE DO SFH NO SPC. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO A HIPÓTESE. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA.
1. Não se reveste de abusividade ou de desnecessidade a conduta do agente financeiro do SFH que aponta o nome de mutuário inadimplente aos arquivos de consumo, sendo esses legítimos alçados à qualidade de serviço público (Lei 8.078/90, art. 43, § 4º). O mesmo apontamento não é impedido pela ausência de cláusula contratual que o preveja, inaplicável, no caso o art. 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor.
2. Mantém-se a decisão recorrida, indeferitória da tutela antecipada pedida em ação pública, com vista ao cancelamento dos registros feitos ou ao impedimentos de novas inserções, reservado ao interessado pessoal pleitear em ação individual, sob as cautelas devidas, demonstrando o acerto de sua resistência contra a exigência que lhe é feita.” (Acórdão proferido em 09 de fevereiro de 1998).

E não se entenda com este argumento apresentado que estamos ameaçando o autor, apenas mostrando a quão equivocada é sua argumentação e impossível o seu pedido.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a inteligência de Vossa Excelência, a instituição financeira, requer que seja reconsiderado o pedido de liminar e conseqüentemente, indeferido, possibilitando o registro do nome do Autor nos bancos de dados de inadimplentes, e, ao final, seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando o Autor em litigância de má-fé, ônus de sucumbência e despesas processuais.

Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confesso.

Requer finalmente que as intimações vindouras sejam na pessoa do Dr. …., no endereço …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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