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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição de Contestação – Ação Cautelar – Contestação, por parte de instituição financeira, ante o pedido de suspensão de praça.

Contestação, por parte de instituição financeira, ante o pedido de suspensão de praça.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA …. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE…..  -SEÇÃO JUDICIÁRIA DE …..

AUTOS Nº …..

….., Empresa Pública, com sede na Rua….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação proposta por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. Falta de Interesse de Agir

Os autores são carecedores da ação contra a instituição financeira, por lhe faltar umas das condições da ação, qual seja, a falta de interesse de agir.

De fato, com o indeferimento da liminar, a presente ação cautelar tornou-se inócua, visto que o imóvel foi levado em 2º e último leilão e arrematado  segundo comprova-se pelo Auto de Segundo e Último Público Leilão e Carta de Arrematação, expedida em …..

Ao consumar-se o leilão do imóvel em …, os Autores perderam a necessidade do caráter urgente previsto pelo processo cautelar.

Conseqüentemente, faltando aos Autores o interesse de agir, deve o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, como dispõe o art. 267, VI, da lei processual, com a condenação dos Autores nas custas do processo e honorários de advogado.

b) Legitimidade Passiva Ad Causam da instituição financeira

A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA é parte ilegítima para responder o presente processo desde a edição da Medida Provisória n.º 2.155, de 22 de junho de 2001, no qual foi autorizada a criação da empresa pública federal …..

Face a criação da citada empresa, a instituição financeira cedeu-lhe, por meio do Instrumento Particular de Cessão de Crédito, diversos créditos dentre os quais o que figura como objeto da presente demanda.

Saliente-se que os mutuários/requerentes foram devidamente notificados em…. da aludida cessão, tal como comprova o instrumento de notificação e a CR que seguem em anexo à presente.

Desde a cessão todos os contrato habitacional foram transferidos, conforme se comprova com a planilha de evolução do financiamento, demonstrativo de débito e relatório de prestação em atraso.

Há ainda a NOTIFICAÇÃO DE LEILÃO, expedida em …., no qual mencionado que o imóvel hipotecado está em favor da empresa referida.
O AUTO DE PRIMEIRO PÚBLICO LEILÃO, teve como exeqüente a referida empresa pública, o que foi repetido no AUTO DE SEGUNDO E ÚLTIMO PÚBLICO LEILÃO, tendo ela própria adjudicado o imóvel pelo valor acima de R$ …..

Por fim, o Edital juntado às fls. …., foi publicado para que os Autores paguem à empresa a dívida hipotecária.

Logo é flagrante a ilegitimidade da instituição financeira para responder ao presente processo, conseqüentemente, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito.

Assim, considerando que, em virtude da cessão efetuada, o crédito discutido nos autos, bem como seus acessórios passaram a pertencer à empresa impõe-se a pronta exclusão da lide da instituição financeira.

É relevante a questão, porque, na eventualidade (nunca esperada) da requerente sagrar-se vencedora na ação, essa sentença será inexeqüível contra a instituição financeira. Isso porque, não mais sendo titular do crédito, ou mesmo do direito, nada poderá realizar, tornando-se inócuo o decisum.

DO MÉRITO

1. Dos Fatos

Postulam os autores a suspensão do 1º Leilão Extrajudicial designado para…. pelo procedimento do Decreto-lei 70/66 sob argumento que este é inconstitucional e diante disso, todos os atos praticados são nulos.

Alegam ainda que a execução extrajudicial adotada pela instituição financeira impossibilita os mutuários de questionarem os valores devidos, e sequer perquirirem a cerca dos índices arbitrariamente lançados na correção das prestações.

Adiante reforça a inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66 porque este não garante ao devedor a ampla defesa, o devido processo legal e a igualdade.

Invocam a proteção do Código de Defesa do Consumidor por se o contrato de Adesão.

Argumentam que desde a primeira prestação o contrato não vem sendo cumprido pelo agente financeiro e por ser o mutuário autônomo a prestação dever ser corrigido pela variação do salário.

Pronunciam-se sobre a existência do fumus boni iuris e periculm in mora.

Se for dado prosseguimento a execução, o perdimento do bem imóvel sofrerão dano de difícil reparação, adiante pedem o beneficio da assistência judiciária gratuita.

Juntam documentos.

Diante das provas, fatos e falta de purgação da mora pelos autores o Juízo não concedeu a liminar para suspender o leilão designado para o dia ….

2. Do Objeto da Cautelar

O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR (“in” “Medida Cautelares”, p. 59), é o juízo de probalidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado…

Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente processualista GALENO LACERDA:

“Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal, sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em plenitude com a contracautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811. Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo.” (“IN” Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).

Ora os Autores não pagam suas prestações há mais de ….meses, sendo que a instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os reajustes da forma contratada, conforme documento ….

Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos autos não consta qualquer documento que prove as disparidades entre o contratado e o cobrado.

Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor do Autor???

O conceito da Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei 2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos habitacionais.

É portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à concessão do liminar.

Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações dos autores estão sendo reajustadas de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se com inadimplência a mercê de execução, e que se observará que o valor das prestações será mantido.

Na realidade, a tutela antecipada está sendo utilizado para legitimar inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.

O valor que os autores apresentam na planilha de fls ….. é irrisório, calculado unilateralmente atendendo as suas necessidades e não tem eficácia jurídica alguma porque não foi realizado em ação própria (ação de consignação), afastando um dos requisitos para concessão da tutela que é o  Periculum In Mora.

É portanto, manifesta a ausência do Periculum In Mora, requisito essencial à concessão da liminar.

3. Da legalidade da execução extrajudicial – DEC. – LEI 70/66

Alegam os autores que o meio empregado para a execução do contrato é inconstitucional.

Está prevista na cláusula…..

Os autores ao tornarem-se inadimplentes com a prestação do financiamento, deram causa para o vencimento antecipado da dívida, a instituição financeira autorizada pelo contrato e pela Lei executou o mutuário pelo Decreto-lei 70/66, cujo dispositivo é menos gravoso para o mutuário.

Estando os Autores inadimplentes com as prestações do financiamento habitacional nos termos do contrato, a instituição financeira tomou medidas tendentes ao recebimento do seu crédito, cujo ato é garantido pela Constituição Federal, que é o do devido processo legal.

No tocante à execução extrajudicial praticados com base no Decreto-lei 70/66, bem que se diga, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, decidiu pela sua constitucionalidade (RE 223.075-1/DF, DJU 06.11.98).

Igualmente não há vulneração do art. 5º, incisos LIV e LV: primeiro porque a execução extrajudicial estabelece um processo legal (Decreto- lei 70/66); segundo, que o Decreto-lei 70/66 não impede a defesa por parte dos devedores, tanto isso é verdade que os autores ajuizaram a presente medida, através da qual está se defendendo e colocou a questão sob judice.

A expressão “devido processo legal”, inserta no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, não exclui os processos extrajudiciais destinados à execução hipotecária, garantida a ampla defesa.

O que o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal está a garantir e que só haverá perdimento de bens através do devido processo legal, ou seja, mediante a existência de um processo, seja este judicial ou extrajudicial.

Assim, a expressão “devido processo legal”, escrita no artigo 5º, LIV, da CF, tanto se refere a processo judicial como a processo administrativo.

Fica assim evidenciado que o Decreto-lei 70/66 não exclui a apreciação do poder judiciário e nem impede o contraditório e a ampla defesa, pois inobstante autorizar a execução extrajudicial através de um agente fiduciário(art. 29 seguintes), exige a intervenção judicial para imitir o arrematante na posse, quando então abre-se a possibilidade de defesa e contraditório.

Assim, como a defesa no processo executivo perante o Judiciário é realizada, através de embargos, após a penhora; no processo executivo extrajudicial é realizado, através de contestação, após arrematação. E ninguém argüiu a inconstitucionalidade do art. 737, do CPC, que não admite, desde logo a defesa do executado, impondo-lhe um momento certo dentro do processo executivo (penhora). Por que então seria inconstitucional o DL 70/66 que fixa prazo para defesa após a arrematação, mas antes da entrega do imóvel?

É, portanto, facultado a defesa do devedor antes de ser destituído do imóvel.

De outro lado, a qualquer tempo o devedor pode se utilizar de medidas judiciais.

A venda de coisas em hasta pública fora do Poder Judiciário não é nova e nem principiou com o Decreto-lei 70/66. O Código Civil Brasileiro, ao disciplinar o contrato de penhor, também possibilitou esta faculdade.

Não é novidade a execução extrajudicial pelo Decreto-lei 70/66, dos contratos firmados pelo Sistema Financeiro da Habitação, e nem os Autores foram apanhados de surpresa. Há previsão expressa no contrato firmado entre eles e a instituição financeira.

Assim, Excelência não qualquer ilegalidade ao utilizar-se do Decreto-lei 70/66 para receber seu crédito, sendo assim, improcedente mais este pedido formulado pelos autores

4. Da falta de purgação da mora

Os autores pagaram  tão-somente … parcelas do seu financiamento e a partir de …,repentinamente ficaram inadimplentes, sob o pretexto de haver irregularidade no financiamento habitacional. Deixaram para buscar seu suposto direito junto ao Poder Judiciário nos últimos minutos antes do leilão do imóvel pelo agente financeiro, sob apelo da necessidade da habitação.

Mas, não se conseguiu liminar favorável.

Não havendo a purgação da mora ou consignação da dívida, deve a execução prosseguir sem prejuízo do disposto no  § 2º, in fine, do art. 37 do DL 70/66.

5. Do procedimento e purgação do débito

Nos autos não há guia de depósito, o que se conclui, que não purgou a mora e muitos menos consignou os valores da dívida:

Em recente decisão a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou a orientação segundo a qual não se defere medida suspensiva da execução extrajudicial, mesmo quando requerida como antecipação da tutela, quando a demanda for proposta às vésperas do leilão do bem, sem que o requerente tenha depositado qualquer valor, nem mesmo o correspondente à parte da prestação que considera devida, conforme Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.051833-9/PR.

Por outro lado, os Autores através da Ação Cautelar buscam suspender os atos de execução extrajudicial, cuja pretensão tem efeitos de direito material de anular a execução ou de declarar a inexistência da dívida executada. Como tal, o seu atendimento supõe observância dos requisitos e do procedimento do art. 273 do CPC, sendo inadequada, para tal finalidade, a ação cautelar.(grifo nosso).

Nesta línea de raciocínio a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu o seguinte acórdão, bem como ratifica a constitucionalidade do Decreto-Lei 70/66, senão vejamos:

Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.051833-9/PR
Relator: Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère
Rel. /Acórdão: Juiz Teori Albino Zavascki

EMENTA
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUSPENSÃO. PROCEDIMENTO. CONDIÇÕES.
1. A pretensão de suspender atos de execução extrajudicial tem natureza de antecipação de efeitos do direito material de anular a execução ou de declarar a inexistência da dívida executada. Como tal, o seu atendimento supõe observância dos requisitos e do procedimento do art. 273 do CPC, sendo inadequada, para tal finalidade, a ação cautelar.
2. É constitucional o Decreto-Lei nº 70/66. Precedentes do STF.
3. Firmou-se na 3ª Turma a orientação segundo a qual não se defere medida suspensiva da execução extrajudicial, mesmo quando requerida como antecipação da tutela, quando a demanda for proposta às vésperas do leilão do bem, sem que o requerente tenha depositado qualquer valor, nem mesmo o correspondente à parte da prestação que considera devida.

4. ACÓRDÃO
5. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso, vencida a Juíza Maria de Fátima Labarrère, nos termos do relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
6. Porto Alegre, 16 de março de 2000 (data do julgamento)
7. DJ2 nº 89-E , 10/05/2000, p. 92.

Assim, Excelência, não havendo prova da purgação da mora, deixando de consignar o valor devido ou mesmo que entenda devido e requerer a suspensão do leilão em processo inadequado, impõe-se a improcedência da presente ação, a fim de dar continuidade ao processo executório.

6. DA ALEGADA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Os autores invocam a tutela do Código de Defesa do Consumidor para reconhecê-los como consumidores, para assim, beneficiarem-se da interpretação do contrato e a possibilidade do ônus da prova.

As alegações da existência de cláusulas abusivas que diga-se de passagem não foram apontadas quais são, não tem procedência alguma, pois as cláusulas contratuais celebradas pelas partes não são abusivas, foram redigidas em estrita obediência a Lei. Pelo contrário o contrato é claro e estabelece obrigações lícitas e coerentes com a natureza do negócio, nada havendo de obscuro ou exagerado.

Além do mais, toda fundamentação dos autores vem embasada no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, porém referida legislação não atinge os contratos de mútuos de dinheiro em geral. Nos dizeres de Paulo Brossard, in RF 334/265:

“11.(…) E por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.
12. Aplicar a Lei de Defesa do Consumidor a quem celebra contratos bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal a criança. (…)
30. Ora, o crédito não se consome e não é destruído; usado, deve ser restituído. A operação bancária não é objeto de consumo; é intermediária na produção de bens, bens que serão produzidos para, após, virem a ser consumidos. (…)
31. O consumidor que a lei protege é o que se serve de bens e serviços para a satisfação de suas necessidades pessoais e não profissionais, não os vendendo nem os empregando na produção de outros bens. (…)”

Vê-se, então, que em nada ajuda o pedido de SOS ao Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que, nos termos do art. 333, I, do CPC, os autores deveriam ter provado todas as suas alegações.

A respeito da matéria, em recente decisão o TRF da 4ª Região apontou a mesma solução:

ADMINISTRATIVO. CIVIL. SFH. MÚTUO IMOBILIÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos financeiros em geral. Nem ao mútuo em especial, porquanto a relação que se estabelece quando da prestação de dinheiro não é de consumo, mas de investimento. (Agravo de Instrumento n.º 1999.04.090464-0/PR – 4ª Turma – rel. Juiz Valdemar Capeletti, v.u., j. em 30.11.99 – ac. Publ. DJU, seção II, de 15.03.2000, p. 331).

O mútuo de dinheiro não se enquadra na definição de produto ou serviço estabelecida na Lei de consumo, conforme entendimento da jurisprudência e da doutrina. Daí sua inaplicabilidade aos contratos de empréstimo de dinheiro, pois ausentes os requisitos exigidos pela lei do consumidor, visto que o dinheiro é meio circulante e não de consumo.

É de se esclarecer que, ainda que fosse aplicável o CDC nas relações bancárias, este não pode tomar forma de elixir capaz de levar à procedência ações teratológicas como o presente, ficando assim, sem efeito o pedido dos autores neste item.

7. Do PES/CP

A instituição financeira sempre reajustou a prestação do financiamento de acordo com o pactuado, ou seja, pelos índices da categoria profissional com data base em março e é isso que se verifica na planilha de evolução do financiamento, o qual não foi objeto de impugnação.

Apesar dos autores juntarem declaração de reajustes às fls. …., a primeira referente à Categoria das Indústrias da Construção e do Mobiliário de ….; a segunda do Sindicado dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação de…., os quais restam impugnados por não corresponderem a Categoria Profissional do Autor quando da assinatura do contrato – os do autônomo, inclusive não há comunicação  de alteração de categoria e a nova categoria somente poderá ser aplicada no contrato após a comunicação, conforme ajustada pelas partes na cláusula …..

Logo a suposta discrepância apresentada nos Autos é ilícita, porque é dissociado com o contrato, o que leva a improcedência deste pedido.

Verifica-se também com a juntada dos comprovantes de pagamento que os Autores tiveram diminuição de sua renda em comparação com a data da assinatura do contrato, para esta data, a renda bruta demonstrada era de R$ ….. ver fl. …., a renda bruta provada é em média de R$ …., sendo em média liquido de R$ …, para suportar uma prestação em média de R$…..

Na realidade não houve o descumprimento do contrato, mas perda de capacidade de pagamento dos mutuários, cujo fato deveriam avaliar ao firmar um compromisso de longo prazo.

Assim, tornou-se incontroverso que a inadimplência é de exclusiva responsabilidade dos Autores, motivo pelo qual improcedente mais este pedido.

8. Da liquidez. certeza e exigibilidade do contrato

Não prospera a pretensão dos Autores em requerer que se abstenha de executar o contrato porque desde …. estão inadimplentes, em razão disso, o contrato está rescindido de pleno direito nos termos da cláusula ….., uma vez que até a presente data não purgaram o débito ou consignaram o valor das prestações que entendem devidos.

A Quarta Turma do TRF da 1ª Região proferiu a seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NEGOU LIMINAR EM CAUTELAR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
1 – A decisão que denegou o pedido de liminar está suficientemente fundamentada, encontrando-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte.
2 – A simples propositura de ação discutindo o critério a ser adotado no reajuste das prestações da casa própria não tem o condão de impedir a execução extrajudicial pelo agente financeiro sem a purgação do débito, ou o depósito em juízo das prestações vencidas e vincendas.
3 – Indemonstrada a plausibilidade do direito material, impõe-se à manutenção da decisão agravada, denegatória de liminar.
4 – Agrava improvido. Prejudicado regimental.(Data da decisão, 09/05/2000, Publicação DJ 04/08/2000. Rel: Juiz Hilton Queroz)
As alegações trazidas pelos Autores são infundadas, visto que a ação ajuizada pelo mesmo não retira a força executiva do contrato. Por outro lado não há nenhum impedimento legal quanto à pretensão de executar o contrato, porque essa matéria encontra-se superada, tanto pela lei quanto pela jurisprudência moderna.
“A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução” (art. 585, 1º§, do Código de Processo Civil).

O preceito legado acima, embora novo, já mereceu análise por parte do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 95.04.06661-5-PR
RELATOR: SR. JUIZ VOLKMER DE CASTILHO

EMENTA
EXECUÇÃO. INICIAL INDEFERIDA A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução (art. 585, § 1º, com a redação da Lei 8.953/94. Aplicação imediata da alteração, inclusive aos feitos pendentes, dada a natureza processual da norma (Ac. Publicado no DJU de 17.05.84, pág. 29879).

Se o credor está autorizado, por lei, a promover a execução do título, ainda se estiver sendo discutido em outra ação, não há que se falar em nulidade da execução com a sua extinção e muito menos o sobrestamento do feito.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a inteligência de Vossa Excelência, a instituição financeira requer que seja reconsiderado o pedido de liminar e conseqüentemente, indeferido, e, ao final, seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de sucumbência e despesas processuais.

Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confesso.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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