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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição de Contestação – Ação Cautelar – Trata-se de contestação à ação cautelar, sob alegação de inadimplência do autor quanto à contrato de compra e venda de casa própria cumulado com mútuo.

Trata-se de contestação à ação cautelar, sob alegação de inadimplência do autor quanto à contrato de compra e venda de casa própria cumulado com mútuo.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ  DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO  DE …..

AUTOS N.º: ……

….., ….. sob a forma de Empresa Pública, com sede na Rua….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por seus advogados credenciados, instrumento de mandato anexo (doc. 01),  vem perante Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação cautelar proposta por ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

A) ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ED PROCESSUM DA INSITUIÇÃO FINANCEIRA

A instiuição financeira é parte ilegítima para responder o presente processo desde a edição da Medida Provisória n.º 2.155, de 22 de junho de 2001, no qual foi autorizada a criação da EMGEA – Empresa Gestora de Ativos, a qual é regida por seu Estatuto Social aprovado pelo Decreto n.º 3.848, de 26 de junho de 2001 e  tem por objetivo “adquirir bens e direitos da União e das demais entidades integrantes da administração pública federal, podendo em contrapartida, assumir obrigações destas.”

Face a criação da citada empresa, a instiuição financeira cedeu-lhe, por meio do Instrumento Particular de Cessão de Crédito, diversos créditos dentre os quais o que figura como objeto da presente demanda.

Saliente-se que o mutuário/requerente foi devidamente notificado em …… da aludida cessão, nos exatos termos do artigo 1.069 do Código Civil, tal como comprova o instrumento de notificação e a CR que serão juntados oportunamente diante do exíguo prazo para contestar e apresentar documento.

Desde a cessão todo o contrato habitacional foi transferido à EMGEA, conforme se comprova com a planilha de evolução do financiamento, ver fls. ….., demonstrativo de débito e relatório de prestação em atraso.

Além disso, o processo executivo pelo rito do Decreto-lei 70/66 foi promovido pela EMGEA-EMPRESA GESTORA DE ATIVOS, o que se prova pelo edital de fls. 66, no qual constata expressamente a EMGEA como credor hipotecario.

Há ainda a NOTIFICAÇÃO DE LEILÃO, no qual mencionado que o imóvel hipotecado está em favor da EMGEA.
O AUTO DE PRIMEIRO PÚBLICO LEILÃO, teve como exeqüente a EMGEA, o que foi repetido no AUTO DE SEGUNDO E ÚLTIMO PÚBLICO LEILÃO, tendo a própria EMGEA – Empresa Gestora de Ativos adjudicado o imóvel.

Logo é flagrante a ilegitimidade da instiuição para responder ao presente processo, conseqüentemente, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito.

Assim, considerando que, em virtude da cessão efetuada, o crédito discutido nos autos, bem como seus acessórios passaram a pertencer à EMGEA, impõe-se a pronta exclusão da lide da instituição financeira.

É relevante a questão, porque, na eventualidade (nunca esperada) da requerente sagrar-se vencedora na ação, essa sentença será inexeqüível contra a instituição. Isso porque, não mais sendo titular do crédito, ou mesmo do direito, nada poderá realizar, tornando-se inócuo o decisum.

Isto posto, vem a instiuição financeira requerer  a prolatação de sentença excluindo-na do presente feito, julgando-se extinto com relação à mesma, em face da sua ilegitimidade passiva ad causam e ad processum, o que requer com fulcro no artigo 267, incisos IV e VI do Código de Processo Civil

b) Falta de Interesse de Agir

Os autores são carecedores da ação contra a instiuição financeira, por lhe faltar umas das condições da ação, qual seja, a falta de interesse de agir.

De fato, com o indeferimento da liminar, a presente ação cautelar tornou-se inócua, visto que o imóvel foi levado em …. leilão e arrematado pela EMGEA em data de ….., segundo comprova-se pelo Auto de Segundo e Último Público Leillão e Carta de Arrematação, ver documento a ser anexado oportunamente no devido o prazo ser exíguo.

Ao consumar-se o leilão do imóvel em ….., os Autores perderam a necessidade do caráter urgente previsto pelo processo cautelar.

Conseqüentemente, faltando aos Autores o interesse de agir, deve o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, como dispõe o art. 267, VI, da lei processual, com a condenação dos Autores nas custas do processo e honorários de advogado, estes a ser arbitrado em R$ …..

DO MÉRITO

1. Dos Fatos

Argumentam os Autores que firmaram Contrato por instrumento particular de compra e venda, mútuo, com obrigações e quitação parcial, com a instituição financeira, que não estaria cumprindo as cláusulas contratuais, em especial quanto ao reajuste da prestação habitacional porque está aplicando índices aleatórios para correção das parcelas, o qual pelo índice as sua categoria seria de R$…. porém pela instituição financeira é de R$ ….. para…… é credora face das prestações pagas ser superior à determinação contratual.

Por que houve irregularidades no financiamento em …. deixou de pagar as prestações habitacionais e buscou solução administrativa junto a insituição financeira, as quais foram negativas.

Diante das irregularidades apontadas os autores postulam à suspensão do …. leilão Extrajudicial designado para……pelo procedimento do Decreto-lei 70/66 sob argumento que este é inconstitucional e diante disso, todos os atos praticados são nulos.

Que o processo Cautelar após o advento da antecipação da tutela, só pode ser utilizado para assegurar a tutela processual do direito do autor.

Alega ainda que a execução extrajudicial adotada pela insituição financeira impossibilita os mutuários de questionarem os valores devidos, e sequer perquirirem a cerca dos índices arbitrariamente lançados na correção das prestações.

Adiante reforça a inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66 porque este não garante ao devedor a ampla defesa, o devido processo legal e a igualdade.

Afirmam ser o contrato ilíquido, incerto e inexigível porque pagou prestações muito superiores ao realmente devido.

Pronunciam-se sobre a existência do fumus boni iuris e periculum in mora.

Se for dado prosseguimento a execução, o perdimento do bem imóvel sofrerão dano de difícil reparação, adiante pedem o beneficio da assistência judiciária gratuita.
Juntam contrato de mútuo, fls. ….., planilha de evolução do financiamento, fls. ….; declaração de índices, fls. …..; planilha de cálculo, fls. ….., edital de segundo e último leilão, fls. …..

Diante das provas, fatos e falta de purgação da mora pelos autores o Juízo não concedeu a liminar para suspender o leilão designado para o dia ….

2. Do Objeto da Cautelar

a) O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR (“in” “Medida Cautelares”, p. 59), é o juízo de probalidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado…

Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente processualista GALENO LACERDA:

“Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal, sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em plenitude com a contra-cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811. Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo.” (“IN” Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. III Tomo I, Ed. Forense, p. 306).

Ora os Autores confessam expressamente que desde ….. deixara arbitrariamente de pagar a prestação e residir no imóvel sem pagamento de nenhuma contraprestação, inclusive, não procuraram o Poder Judiciário desde esse período.

Se havia violação ao fumus boni júris desde …. porque somente após o imóvel ser levado a leilão é que vem alegar isso?

Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos autos não consta qualquer documento que prove as disparidades entre o contratado e o cobrado.

Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor dos Autores?

O conceito de Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei 2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos habitacionais, cujo principio está desde a assinatura do contrato sendo cumprido pela instiuição financeira.

É, portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à concessão do liminar.

b) – Ausência do Periculum In Mora

Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações dos Autores estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato de mútuo firmado com os Autores a muito se encontra inadimplente, e que se observará que o valor das prestações será mantido.

Na verdade, os autores não têm capacidade de pagamento da prestação habitacional e deixando de pagar a prestação e usufruir do imóvel até que seja imitida da posse.

Na verdade procrastina a devolução do imóvel e o processo cautelar está sendo utilizado para legitimar a inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.

Portanto, por não haver violação ao periculum in mora inegável pela improcedência do presente pedido.

c) DA LEGALIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PELO RITO DO DEC. 70/66

Com efeito, o DL 70/66 teve sua vigência ressalvada pela Lei 5.741 de 01.12.71, que em seu art. 1º, possibilitou aos agentes financeiros do ex-BNH a cobrança de seu crédito ou pela forma judicial que instituiu, ou pela via dos arts. 31 e 32 do decreto-lei n.º 70/66.

Cabe aqui um parêntese para mencionar que, ao contrário do que acham os autores, as execuções pelo DL 70/66 e Lei 5.741/71 trazem mais benefício ao mutuário do que a do CPC, pois neste último caso, quando o valor da avaliação do imóvel ficar aquém do saldo devedor, a execução deve prosseguir pelo saldo remanescente, trazendo-lhe mais ônus, o que já não ocorre naqueles procedimentos em que uma vez alienado o bem nenhum dívida mais deve restar.

Pela forma extrajudicial do DL 70/66, cabe ao agente fiduciário promover e leilão do imóvel hipotecado e outorgar ao adquirente a correspondente carta de adjudicação. Tal dispositivo não foi revogado pelo CPC em vigor, consoante ensina o professor JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO (Comentários ao CPC, vol. X/378, ed. Forense, 1976, 1ª ed., n.º205), pois, o art. 271, encarregou-se de ressalvar “vigência de leis especiais de processo”.

Esse escólio harmoniza-se com a norma do § 2º do art. 2º da LICC, que dispões a lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Não há incompatibilidade entre o DL 70/66 e a Constituição Federal anterior ou a vigente, eis que o referido diploma legal foi recepcionado pela Carta política atual, não se socorrendo os Autores a tese de inconstitucionalidade do DL 70/66.

A constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que disciplina a execução extrajudicial dos contratos hipotecários sempre foi pronunciada pelos Tribunais pátrios.

A nova Carta Constitucional nada trouxe de novo que possa marcar a existência de incompatibilidade vertical entre suas normas e as do diploma objurgado.

A Constituição Federal, portanto, recepcionou as normas do Decreto-lei 70/66.

d) DO CORRETO PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO PELO RITO DA LEI 70/66

Com a juntada nos documentos oportunamente ficara provado de forma eficaz que todos os atos exigidos pela Lei 70/66 foram seguidos pela instituição financeira e pelo agente Fiduciário, não havendo nenhuma nulidade a ser declarada por esse Juízo, conseqüentemente, o processo dever ser julgado improcedente.

e) DA FALTA DE PURGAÇÃO DA MORA

O autor após 75 meses da sua inadimplência é que alega a existência de irregularidade no financiamento habitacional, deixaram para buscar o Poder Judiciário nos últimos dias do leilão do imóvel pelo agente financeiro, sob apelo da necessidade da habitação, apesar disso não conseguiram a liminar, mesmo assim procrastinam a desocupação do imóvel em que residem ilicitamente, pois há muito o contrato encontra-se rescindido pela inadimplência das prestações perante a Caixa.

Não se dão ao menos o luxo de purgar a mora ou ao menos de consignar o valor devido.

f)  DO PROCEDIMENTO E PURGAÇÃO DO DEBITO.

Nos autos não há guia de depósito, o que se conclui, que não purgou a mora e muitos menos consignou os valores da dívida.

g) CUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

Ao revés do alegado pelos Autores, a EMGEA, jamais alterou unilateralmente o pactuado em contrato.

A planilha de evolução do financiamento comprova eficazmente que a instiuição financeira cumpriu rigorosamente o pactuado no contrato de financiamento habitacional, aplicando corretamente os juros pactuados, o índice de correção do saldo devedor, cobrança de seguro e encargos.

Logo improcedente mais este pedido.

h) DA LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO CONTRATO.

Não prospera a pretensão dos Autores em requerer que a instituição se abstenha de executar o contrato porque desde …..estão inadimplentes, em razão disso, o contrato está rescindido de pleno direito nos termos da cláusula trigésima fl. 40, uma vez que até a presente data não purgaram o débito ou consignaram o valor das prestações que entendem devidos.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a inteligência de Vossa Excelência, a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA requer que seja mantido o indeferimento da liminar, e conseqüentemente, ao final, seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de sucumbência e despesas processuais, fixando os honorários advocatícios em R$ …..

Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confesso.

Protesta pela juntada dos documentos no prazo de 15 dias, tendo em vista o prazo exíguo para juntá-lo junto à contestação.

Requer finalmente que as intimações sejam na pessoa do Dr. …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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