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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição de Contestação – Ação de Indenização por Dano Moral – Contestação à ação de indenização, sob alegação de carência de ação e doença pré-existente.

Contestação à ação de indenização, sob alegação de carência de ação e doença pré-existente.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de indenização interposta por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….. e ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA CARÊNCIA DA AÇÃO

Como se observa do pedido inaugural, as Requerentes vêm à Juízo exigir que a Requerida seja responsabilizada por despesas médicas e hospitalares, em conseqüência do possível inadimplemento contratual, para reparação por danos morais decorrentes.

Para esse fim, justificam que o liame obrigacional  nascera de contrato firmado entre as partes, para, assim, passar a gozar das coberturas do Plano de Saúde mantido pela Requerente.

Neste diapasão, motiva o pedido de indenização por despesas efetuadas na realização de cirurgia de joelho, em função de diagnosticada artrose, a qual fora negada a cobertura.

Entretanto, antes que se discuta a matéria de fundo, oferecida pela exordial, compete que seja colocada em discussão as questões preambulares, como adverte a Lei Adjetiva Civil.

Com efeito, ousa-se afirmar que as Requerentes são carecedoras de ação, porquanto a época do fato inexistia qualquer vínculo que obrigasse qualquer das partes.

Esta certeza colhe-se da própria  inicial, bastando reprisar rápidas anotações, para concluir que não há a mínima possibilidade de que a requerida possa ser responsabilizada.

Ora, efetivamente a Sra. …. firmou contrato com a …. em …. de …. de …., contudo em data de …. de …. de …. pediu o Cancelamento do Plano de Saúde (documento em anexo), oportunidade que promoveu, igualmente, a devolução da carteirinha de identidade, desobrigando as partes desde aquele momento.

Com efeito, realizada a cirurgia posteriormente a este fato, isto é, em …. de …. de …., já não poderia mais exigir por coberturas em razão do contrato encerrado pelo cancelamento que provocou.

Ademais, cumpre ser acrescido que, nos contratos bilaterais, é vedado a um dos contratantes exigir implemento do outro, sem antes cumprir sua parte.

A própria inicial se encarrega de demonstrar,  a par do pedido de cancelamento, que o último pagamento da mensalidade ocorreu em …./…./…. e, sabidamente, os benefícios são garantidos mediante o cumprimento desta obrigação pelo usuário.

Como se vê, além da demonstração de vontade da usuária em não continuar ao Plano de Saúde, manifestação que não pode ser impedida ante ao preceito constitucional (art. 5º, XX, CF/88), houve inadimplemento da parte que, por isso mesmo, não pode exigir da outra sem o cumprimento anterior.

A vista destes importantes antecedentes, verifica-se, inexoravelmente, que falta as Requerentes os pressupostos essenciais para a ação, porquanto na lição de J.J. Calmon de Passos, em seus Comentários ao CPC, Forense, p. 267:

“Carência de ação, na sua literalidade, nada mais é do que inexistência ou falta do direito de ação. Carece de ação quem não tem ação. Por isso mesmo, Lopes da Costa já advertia ser impossível um acordo, no particular, entre os que divergem a respeito do que se deva entender por ação. Em face de uma concepção civilística do direito de ação, carece de ação quem não é titular efetivamente de um direito subjetivo material.”

Usando a expressão de Pereira Braga adverte o mesmo eminente processualista na mesma obra citada que:

“Não tem ação quem não tem direito fundamental.”

Para concluir, ainda que:

“… se a ação é o próprio direito em atividade, dizer-se que alguém ‘carece de ação’ é o mesmo que dizer-se que ‘carece do direito invocado’.”

Então é real a afirmação de que, no caso em tela, as Requerentes são carentes de ação, desde que não podem exigir o cumprimento ou a responsabilidade com base em contrato por fato superveniente ao seu encerramento pois, inegavelmente, neste caso específico, falta o direito fundamental invocado, porque a razão alegada se sucedeu em ocasião que não vigia o vinculum juris.

Visto assim, espera-se seja julgada extinta a ação, consubstanciado no artigo 267, VI do Código de Processo Civil, com a conseqüente condenação nas custas processuais e honorários advocatícios em razão da sucumbência.

2. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

Na hipótese de ser ultrapassada a preliminar adrede relativamente a carência de ação, o que se admite para efeito de argumentação, certamente haverá de ser reconhecida a ilegitimidade ad causam  quanto a Autora ….

Ora, esta Autora se intitula em condições de estar em Juízo para debater com a …. a possibilidade de exigir o ressarcimento de despesas médico-hospitalares que teria suportado para cirurgia realizada em ….

Além do mais, dilarga o pedido, incursionando em requerer indenização, também, por danos morais, como se deduz, porquanto o requerimento da inicial engloba no seu fecho a procedência da demanda com este ônus.

No entanto, não se identifica de onde nascera o direito que autorizasse a Sra. …. estar em Juízo para compelir a Requerida ao pagamento que pede, isto porque, o que se dessume dos Autos e os documentos encartados e que, se referida senhora tem crédito, o que não cabe enfocar neste momento, certamente este haver não pode ser exigido da Requerida, e, assim sendo, está desautorizada a iniciativa, por total ausência de legitimidade para esse fim.

Por outro prisma, emerge salientar que a …. ajustou contrato para as coberturas de despesas médico-hospitalares com a Sra. …. que, posteriormente, veio residir a avença por denúncia unilateral, devidamente respeitada e ocorrente antes do fato motivador desta actio.

Porém, ainda que a pretensa credora tenha emprestado dinheiro para pagamento de parte das despesas médico-hospitalares, sem que haja comprovação suficiente que se deu para a cirurgia do joelho da Sra. …., deve se haver com a tomadora do empréstimo, certamente.

Permitir a permanência da Sra. …. nos Autos é fazer letra morta da regra prevista no artigo 6º, do Código de Processo Civil, para permitir que a Requerente pleiteie em nome próprio direito alheio, máxime  quando o ressarcimento veio embasado em garantia contratual de que não é parte.

Assim sendo, constatada a ilegitimidade de parte, desde que não há como possa ser compelida a demandada a responder ou ser responsabilizada frente a Requerente, face a total ausência do nexo causal  que autorizasse a exigência que faz, quer quanto ao ressarcimento, quer quanto aos danos morais, verbas distintas ademais, pede-se seja julgada extinta a ação (art. 267, VI, CPC), com a condenação da vencida nas verbas de sucumbência.

PREJUDICIAIS DE MÉRITO

1. QUANTO À DECADÊNCIA

As Autoras, na dedução de suas alegações para justificar a possibilidade de identificação e evidenciar direito lesado, acomodam interpretação no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

Nesta linha de entendimento, serve-se da conclusão de que a Requerente contratante fora levada a aceitar as condições do contrato, que estabeleceu o vínculo entre as partes, por propaganda enganosa, atribuindo que, quando assim acontece, deve ser atendido o critério de interpretação favorável ao consumidor, baseado no texto da norma expressa pelo inciso IV, do artigo 6º, CDC.

Contudo, antes de ser colocado em debate a veracidade desta afirmação, é preciso que se examine a exigência da referida Lei que orienta as relações fornecedor/consumidor, especialmente quanto ao prazo, para se saber o tempo hábil para o exercício do direito, dentro dos prazos fatais ali fixados, para que possa autorizar e ser dado trâmite a reclamação.

Nesta esteira é possível verificar que:

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – 30 (trinta) dias, tratando-se de serviço …”

Então, ao consumidor, como se intitulam as Requerentes frente a …. para imputar-lhe responsabilidade, face a negativa do fornecimento do serviço, é prefixado tempo máximo para a reclamação, sob pena de sucumbir o direito de fazê-lo.

Adverte o § 3º do artigo 26 do CDC sob enfoque, que tratando-se de vício oculto, como atribuem as Requerentes estaria acontecendo no caso em tela, o prazo decadencial inicia-se no momento em que fica evidenciado o defeito.
A cirurgia para tratamento de artrose de joelho, solicitada em favor da Sra. …., foi encaminhada pela interessada em data de …./…./…. que, no mesmo documento (fls. ….), recebeu a negativa com a inserção do carimbo procedimento não liberado.

Desta forma, a reclamação feita agora em Juízo ultrapassa em muito o prazo permitido para estabelecer a discussão, já que vencido o prazo decadencial previsto em lei.

Repare-se, ademais, que o prazo decadencial fica obstado somente até a resposta do fornecedor ao consumidor que, para o caso aqui tratado, se deu na mesma oportunidade, não cabendo qualquer outra alternativa para resultado interesseiro.

Tampouco pode-se imaginar que a reclamação feita em órgão de defesa do consumidor pudesse alterar esta conclusão, e, por outra, ainda que seja considerada, a resposta dada pela …. naquela esfera também foi em tempo muito superior aos 30 (trinta) dias anteriores a propositura da ação, sendo certo que a “decisão” naquela esfera ocorreu em …. de …. de …. (fls. ….).

Assim, pelo ângulo que se examine a questão, haverá de ser reconhecido que a época em que foi formado o vértice processual …. de …. de …. (fls. …. – verso), já se completara o prazo decadencial e, ipso facto, já não poderia mais estabelecer o litígio em razão desta importante questão temporal,  que exige a extinção do processo (art. 269, IV, CPC), devendo ser julgado desde logo e conforme o estado do processo, segundo a regra do artigo 329 do Código de Processo Civil, com aplicação dos efeitos da sucumbência.

2. QUANTO À PRESCRIÇÃO

Como é ditado em lei, verdadeiramente o Juiz não pode se eximir de decidir as questões que lhe são oferecidas ao deslinde, como orienta o artigo 126 do Código de Processo Civil.

Por isso que, para solução da pendenga, tem o Julgador a faculdade de se utilizar de todos os meios lícitos viáveis para prestar a tutela jurisdicional, priorizando a aplicação das  normas legais, mas, não as havendo, recorrerá a analogia aponta a regra adrede, para que sempre haja uma solução para a disputa entre as partes.

No caso em trâmite, muito a propósito, é a parte que se socorre da analogia para sustentar o direito pleiteado, o que exige seja percorrido o mesmo caminho para se chegar a decisão esperada, como é óbvio.

E é até compreensível a incursão feita pela parte pois, carente de uma legislação própria para regulamentar Plano de Saúde, ao contrário de Seguro-Saúde que segue as mesmas regras comuns ao contrato de seguro, é própria a utilização da analogia.

Daí que, esbarram, igualmente, as Requerentes em excesso de prazo para a propositura da ação manejada, o que torna óbice intransponível para apreciação do mérito.

É que, segundo a regra do inciso II, do artigo 206 do Código Civil, prescreve em um ano a ação do segurado contra o segurador, contado do dia em que o interessado tiver conhecimento do fato.

Não é desconhecido nestes autos que, a negativa de liberação do procedimento solicitado em nome da Sra. …., ocorreu em data de …. de …. de …. (fls. ….), ou seja, tempo superior a um ano a propositura da ação.

Assim como base na analogia encaminhada pela inicial, não há como deixar de ser reconhecida a prescrição, ensejando o julgamento de extinção da ação, conforme os ditames do inciso IV, artigo 267 do CPC, com a condenação do vencido nas verbas de sucumbência, caso sejam ultrapassadas aquelas preliminares argüidas.

DO MÉRITO

1. A FALTA DE NEXO CAUSAL

Na remota hipótese de que sejam afastadas as preambulares anteriormente argüidas, o que se admite para efeito de argumentação, ainda assim, quanto ao mérito, as Requerentes não colhem melhor sorte, quer quanto o ressarcimento exigido, quer quanto a pretensão de indenização a título de dano moral.

Note-se que, após ter sido excluída do Plano de Saúde por resolução unilateral de iniciativa feita de próprio punho em …./…./…., alegam as Requerentes que teria sido negado, indevidamente, tratamento cirúrgico solicitado em favor da Sra. ….

Por esta razão, e mesmo assim, se acham no direito de exigir o ressarcimento das despesas decorrentes deste provável procedimento, realizado em …. de …. de …., bem como os custos decorrentes, acrescidos de indenização por danos morais que arbitraram.

A primeira Requerida faz a exigência porque teria sido levada a aceitar as condições do contrato por propaganda enganosa e, assim, o ajuste teria que ser interpretado em seu favor e, quanto a segunda, porque teria pago as despesas e, ao seu sentir, também estaria autorizada a cobrar pelos valores que dispendeu.
Contudo, não é assim que se passa a questão e, feita breve  e imparcial análise, é possível concluir que o reclamo não tem qualquer razão.

Contudo é verso, a requisição médica feita em prol da Sra. …., quando esta ainda era vinculada ao plano de saúde manutenido pela Requerida (…./…./….), voltou-se a necessidade de tratamento de artrose de joelho, conforme relata o documento de fls. ….

Ora, a liberação de qualquer procedimento em favor dos beneficiários dos planos de saúde administrado pela Requerida depende, exclusivamente, de que haja previsão de cobertura e dentro do que está previsto no regulamento, como é óbvio.

Pois, em se tratando de um contrato, haverá de prevalecer as condições do ajuste, dando atendimento a autonomia de vontade expressada pelas partes.

Daí a feliz lição de Waldomiro Bugarelli, in Contratos Mercantis, Ed. Atlas, 7ª Ed., p. 62, ao discorrer sobre a Autonomia de Vontade, ponto nodal para estabelecer-se o contrato, ensina que:

“… reflete-se na liberdade de contratar e na liberdade contratual, ou seja, no poder de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato a dispor o conteúdo contratual, de acordo com os interesses a serem auto-regulados.”

E, ao dissertar sobre o consentimento, arremata o eminente jurista na pág. 65, que:

“A obrigatoriedade do cumprimento das obrigações  assumidas pelos contratantes é a conseqüência fulgurante do contrato. Se o contrato decorre da manifestação de vontade livremente expressa (autonomia de vontade) e se afirma tão-somente pelo consenso (sollus consensus obligat), torna-se obrigatório, ficando as partes submissas ao contratado (pacta sunt servanda), obrigadas a cumprir a prestação ajustada.”

Vale dizer, a liberação da cirurgia para tratamento de artrose do joelho em favor da contratante estava cingida a obrigação contratual de serviço assegurado, sob pena de, não estando entre as coberturas previstas, ser negado, como veio a acontecer, pois esta era a essência das convenções estabelecidas pelo contrato realizado entre as partes.

Com efeito, o pedido para  liberação para tratamento médico-hospitalar diagnosticado como sendo “artrose de joelho”, com indicação de intervenção cirúrgica, não poderia ter outro tratamento, evidentemente, desde que se trata de doença degenerativa de desenvolvimento prolongado.

Não é preciso conhecimento científico aprofundado para essa conclusão, ainda que a …. se valha do auxílio de médicos especialistas para analisar esses casos, quando necessário, cuja avaliação prévia é significativa para a liberação ou não, desde que tais  solicitações, na dúvida, passam pelo crivo da auditoria médica e no mesmo ato de sua apresentação.

Portanto, a conclusão é por demais clara que o aparecimento da patologia e o seu desenvolvimento é anterior a inclusão da Requerente ao Plano de Saúde, como poderá ser confirmada por qualquer médico ortopedista, querendo Vossa Excelência, se valer de auxiliar técnico para esse fim, uma vez que é ressabido que a artrose não é doença que se desenvolve em pequeno espaço de tempo, considerado para esse fim a idade da Requerente.

Visto assim, cabe ser aplicada a regra contratual que enumera os serviços não assegurados (Cláusula VII – pág. 26 do documento de fls. ….), que é suficientemente claro, verbis:

“7.1. Não são cobertas por este Regulamento as despesas relativas a:
(…)
q) tratamento de doenças ou lesões existentes antes da inclusão do usuário e de complicações delas decorrentes.”

E não há nesta deliberação qualquer ato que provoque desequilíbrio entre as partes, isto porque, os Planos de Saúde são destinados aos interessados na intenção de prevenir riscos futuros e nunca os eventos pretéritos.

Até porque, se fosse possível a cobertura total e irrestrita e sem qualquer precaução da contratada, é de se imaginar quem se interessaria em se associar a um Plano de Saúde para assegurar o atendimento médico-hospitalar no futuro se, continuando a conjecturar, isto seria possível na oportunidade do apreciamento da doença e quando fosse necessário.

Certamente tornaria inviável qualquer iniciativa neste campo, pois só se candidatariam pessoas com necessidades preementes, dispostas a pagar quantias ínfimas para obter atendimento de alto custo desde o momento da inscrição. Utópico, sem dúvida.

Ora, o contrato deste tipo guarda absoluta semelhança com o contrato de risco futuro, exigindo do contratante o pagamento das mensalidades para que, prevenindo a garantia de atendimento médico-hospitalar, sem custo adicional, a partir de seu ingresso, desde que dentro dos limites das coberturas previstas no ajuste.

Neste encaminhamento, é frágil a afirmação da Requerente de que, ao assinar o contrato, não previu a necessidade de tratamento cirúrgico de artrose de joelho, na tentativa de se livrar da falta de comunicação de doença preexistente.

É que, neste tipo de contrato, vale relembrar a analogia da inicial com o contrato de seguro que depende, não só da comprovada boa-fé das declarações iniciais, mas, especificamente, ficam excetuadas das coberturas aquelas previsões que compõe o rol de serviços não assegurados, e, havendo indicação clara de que não são cobertas as despesas de patologia preexistentes (7.1 “q”), impede que se obrigue a contratada cumprir por obrigação não assumida.

Poder-se-ia aqui declinar alguns exemplos gritantes, só para chamar atenção e correlacionar com o assunto em pauta, com a finalidade de tornar o mais transparente possível o relacionamento entre as demandantes, e, só para exercício, admitir como autorizada a exigência das Requerentes em pretender receber o prêmio do seguro de automóvel avariado anterior ao contrato com a seguradora ou, ainda, o recebimento do pagamento do prêmio fixado em apólice de seguro contra incêndio, relativo ao evento anterior a formalização do contrato.

Observe-se ademais, a Requerente se funda na motivação de que a interpretação do contrato deveria ser favorável ao consumidor ou, ainda, que não tinha conhecimento da doença ao firmar o contrato com a Requerida.

Entretanto, em momento algum levanta a voz para dizer que desconhece ou teve dúvida em relação ao estabelecido no contrato de que as patologias preexistentes não teriam cobertura.

Então, é real afirmativa da Requerida de que não houve, em momento algum, qualquer tentativa de escamotear ou tornar incompreensível as bases contratuais.

O que ocorre, no mais das vezes, é que o consumidor, a partir do Código de Defesa do Consumidor, em vigência a partir da Lei nº 8.078/90, esquece as regras à serem cumpridas, imaginando que é suficiente a alegação de desconhecimento, para obter toda e qualquer garantia das exigências que faz.

Não é bem assim. Esta lei específica veio estabelecer regras para que pudessem garantir o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, sendo oportuna transcrição da observação feita por Eduardo Gabriel Saad, acerca do tema, comentando o artigo 6º, ao asseverar:

“Não somos nós que iremos negar que o consumidor, na maioria das vezes, se sente em posição de inferioridade diante do fornecedor no tentame de provar o nexo causal entre o dano e o produto. Mas, não resta dúvida que o Juiz – escorado nessa norma codificada – terá de conduzir-se com prudência pois a experiência internacional revela que são incontáveis os casos em que o consumidor usa de artifícios engenhosos e faz acusações mentirosas para obter reparações pecuniárias indevidas ou para levar a cabo uma extorsão.
Numa palavra, a atuação cautelosa do magistrado é que dará, à norma questionada, a eficácia que o interesse coletivo ambiciona.” (in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed. Ltr, pág. 103).

É por estas razões que os órgãos de defesa do consumidor e Juizado Especial, local onde via de regra são debatidas amiúde estas questões, passada a euforia causada pela entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, passou a analisar com a cautela que o caso requer, e, atualmente, sem parcimônia, são rechaçadas as despropositadas reclamações dos consumidores, inclusive para o caso específico de negativa por patologia preexistente.

Anote-se o mais recente pronunciamento do PROCON em caso semelhante, verbis:

“… após as alegações proferidas pelas partes chegou-se a conclusão de que realmente a empresa reclamada não tinha que cobrir as despesas tendo em vista a cláusula VII, 7.1; Q, do contrato de prestação de serviços médicos.” (doc. em anexo).

É que, não há como identificar na disposição prevista pela cláusula VII – serviços não assegurados – qualquer desequilíbrio entre as partes que pudesse traçar semelhança com aquelas condições de exceção enumeradas pelo artigo 51 da Lei nº 8.078/90.

Ora, assim como ficaram estabelecidas as coberturas, ajustou-se, igualmente, aqueles procedimentos não assegurados, ficando ao livre arbítrio da parte a escolha deste ou daquele plano, dentro da livre concorrência das diversas empresas existentes no mercado.

A propósito, em outra decisão recente, proferida pelo eminente Juiz Togado Dr. Tito Campos de Paula do Juizado Especial Cível da Comarca de Curitiba que, ao julgar improcedente a reclamação, aponta para necessidade de preservação da instituição do contrato, asseverando que:

“… o reclamante tinha a livre escolha de contratar com a empresa que melhor atendesse os seus interesses, bem como rescindir o contrato e procurar outro plano de saúde, de maneira que devemos agir com cautela e só eventualmente deveremos declarar a nulidade de cláusula que seja verdadeiramente leonina, sob pena de levar ao descrédito os princípios universais que regem os contratos, para apenas em casos excepcionais recorrer ao Judiciário, pois, caso contrário, de nada adiantará a realização de um contrato, visto que este existe justamente para dar segurança às partes.” (doc. em anexo).

Neste passo, há julgado no sentido de afastar a pretensa nulidade que delibera por serviços não assegurados, o qual pede-se vênia  para transcrever:

“CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR – Contrato de adesão – Cláusula que exclui determinado tipo de cobertura – nulidade inocorrente.
Ainda que o contrato de assistência médica seja de adesão e que, em princípio a interpretação deva favorecer o adquirente do plano, o certo é que não há dúvida possível quanto ao alcance da exclusão. A avença exclui da cobertura a moléstia do tipo adquirido pelo filho da conveniada (meningite viral), não havendo razão legal para ordenar a nulidade dessa cláusula. Não se trata de condição abusiva, ou leonina. Ao se comprometer a prestar serviços médicos e hospitalares, o convênio deixou claro, previamente, que não iria cobrir determinadas doenças. Os interessados que assinarem os contratos, deverão cumprí-lo na forma prevista, restando-lhes sempre a opção de escolher outro plano que não contenha a restrição impugnada.” (RT 715/150).

Por outro lado, advirta-se por oportuno, em momento algum as Autoras alegam desconhecer a cláusula VII que elenca os serviços não assegurados, o que deixa claro que têm conhecimento suficiente do ajuste e, aceitaram a sua disposição.

Como é sabido, o Código de Defesa do Consumidor veio para evitar abusos e não para cometê-los, como pretendem as Requerentes, pois não se desconheciam as condições do contrato, ao contrário, tendo conhecimento aceitaram as normas ali estabelecidas, não podem agora pretender a inaplicabilidade de suas cláusulas, só porque não lhes é interessante.

Sequer descabe a pecha imposta pela Requerente de que a teria perdido a confiança do Plano de Saúde que se inscrevera, pois como é fácil mostrar, com exceção do procedimento glosado por falta de cobertura, vinha a Requerente usando dos benefícios normalmente, através consultas e exames que as coberturas lhe permitia.

Do exposto, denota-se que a negativa de liberação do procedimento solicitado em favor da Requerente se deu com base no contrato e, assim, falta nexo causal para que viesse exigir o reembolso que pretende, uma vez que a Requerida agiu dentro dos limites do contrato, o que afasta a possibilidade de ter ocorrido indimplemento, por isso mesmo, desautoriza a procedência da ação, sem prejuízo do argumento de que pede por reembolso de evento realizado após a extinção do contrato entre as partes.

2. QUANTO ÀS DESPESAS

Não fosse só pela ausência de nexo causal para que pudesse a Autora alcançar sucesso na demanda que patrocina, e pudesse ser formado entendimento contrário, o que se admite só para argumentar, enseja a oportunidade que se rebata o valor das despesas apresentadas.

Sem maiores delongas e a octu ocli, impossível se aceitar os valores apresentados a título de reembolso, porque não representam as importâncias efetivamente pagas.

Verifique-se, desde logo, a pretensão de ressarcimento veio sustentada nos documentos de fls. …. e seguintes que, segundo as Requerentes, alcançariam o total de R$ …. (….).

Entretanto, examinando aqueles documentos, vê-se incluído o valor de R$ …. (….) representado pelo comprovante de Depósito Inicial ao qual é inserido a recomendação do hospital para que seja apresentado na alta hospitalar, tendo em vista que:

“Este depósito solicitado quando de sua internação, serve como adiantamento das despesas médico-hospitalares e, sempre que as despesas ultrapassarem o valor depositado será requisitado uma complementação pela tesouraria.” (fls. …. verso).

Com efeito, a importância entregue a título de garantia inicial para o internamento não pode ser computado como despesas, como é óbvio, porquanto há advertência do recebedor que se destina a adiantamento à ser abatido posteriormente, como é evidente.

Esta reprovável atitude estampa clara litigância de má-fé, desde que pretende a parte alegar acontecimentos inexistentes, alterar a verdade dos fatos, impondo pronta reprimenda para que iniba o deboche e sempre lembrar que o Poder Judiciário deve ser tratado com seriedade.

Para esse fim, pede-se a aplicação do § 2º do artigo 18 do Código de Processo Civil, para que seja arbitrado o valor da indenização, fixando o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor dado a causa.

Repele-se, outrossim, as notas de despesas que não estão devidamente descriminadas, posto que, pedido o ressarcimento em razão de inadimplência de contrato, é preciso que se saiba a que título foram pagas, para se saber se tinham ou não cobertura e, assim, se são ou não de responsabilidade da contratada.

Por derradeiro, exige que se considere que, na eventualidade de procedência da ação, a correção monetária deva incidir somente a partir do ajuizamento da ação, conforme disposição expressa em norma escrita, prevista pelo § 2º do artigo 1º da Lei nº 6.899/81.

3. DOS DANOS MORAIS

É lógico o suficiente que, atrelado a motivação de que houvera inadimplência contratual, os danos morais só teriam cabida se houvesse a comprovada falta de cumprimento das condições preestabelecidas, o que, evidentemente, não ocorreu, desde que a …. não liberou as guias para a realização das cirurgias as suas expressas porque o procedimento está enquadrado entre os serviços não assegurados.

Com efeito, não inadimplindo, sucumbe a possibilidade de que venha responder pelo pleito a título de danos morais, como é óbvio, desde que não deu causa ao fato.

Porém, sendo a oportunidade para que se responda convenientemente a postulação, não se pode deixar passar a este momento, ao efeito de esvaziar a intenção que, acima de tudo, é improcedente, intolerável e pretensiosa.

Antes de tudo mais, é conveniente que se faça uma análise da justificativa apresentada para o pedido de reparação por danos morais trazido na inicial, facilitando a resposta e o entendimento do que e porque se rebater.

Denote-se que, após breve digressão da possibilidade jurídica da pretensão de indenização por danos morais,  evidenciaram as Requerentes que a dor, provocada pela doença, e o retardamento da cirurgia, aliado a falta de dinheiro, desde que teria se socorrido de empréstimo de sua irmã para fazer frente aos gastos, seria o ponto nodal para lhe causar os prejuízos de ordem sentimental, encorajando a Requerente a pedir indenização de R$ …. (….), para reparar este quadro.

Enfrenta-se a iniciativa pela raiz, colocando em dúvida a possibilidade de perseguir a indenização de dano moral, especificamente neste caso, cumulada com a reparação de dano patrimonial, pois satisfeita esta, desapareceria aquela, tese que tem entre seus seguidores o renomado jurista Aguiar Dias, quando acentua não estar contemplado no Código Civil tal hipótese, em que pese a jurisprudência a respeito.

Parece natural a conclusão, para aplicação no caso vertente, uma vez que, em se tratando de dor física, corporal portanto, e havendo sustentação em Plano de Saúde para garantia de tratamento, reparo exigido pela cobertura negada, a indenização seria patrimonial e não moral, data vênia, ao limite da recomposição dos gastos, acrescidos de lucros cessantes, desde que pedido e provado, evidentemente.

Ora, não ocorreu lesão do direito, embora a necessidade do exercício de raciocínio para justificar a inaplicabilidade de reparação por danos morais.

Evidencia-se o posicionamento para arredar a pretensão da paga por ofensas morais, porquanto a dúvida de interpretação provocada pelas Requerentes sobre o contrato (se serviço segurado ou não) impede representar ou definir atitude proposital da Requerida em pretender causar a lesão aventada.

É que, segundo o mestre Wilson Melo e Silva:

“Os danos se qualificam em morais ou em econômicos, não pela causa que os determine, mas, sobretudo, pelos efeitos finais que ensejam.
O que importaria, pois, para a classificação dos danos, em econômico ou patrimoniais de um lado e, de outro, em morais, seriam não as causas deles determinantes, mas sobretudo, a natureza final dos danos, delas, defluentes.
Ora, os danos econômicos oriundos de causas morais, e que alguns, com o devido respeito, equivocadamente, tomando a nuvem por Juno, fazem deles danos morais indiretos, vale dizer, danos econômicos de causas morais, em verdade não passariam de simples danos econômicos.” (in Enc. Saraiva do Direito, vol. 22, pág. 273).

É o que aparenta o caso dos Autos, desde que, efetivamente, a Requerente pretende transformar o dano patrimonial que diz ter sofrido e pede o ressarcimento, cumulando com a existência de danos morais que, em verdade retratam motivação única de dano econômico, nas sábias palavras acima citadas e de autor referendado.

Ao definir dano moral, Maria Helena Diniz, em sua completíssima obra “Curso de Direito Civil Brasileiro”, Responsabilidade Civil, Saraiva, vol. 7º, p. 68, ensina que:

E2.”O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos efetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).”

Em complementação a esta definição, já que subdividiu o dano moral em dano direto e indireto, admite para esta segunda hipótese a lesão de interesse de um bem extrapatrimonial, exemplificando que seria a perda de um bem com valor efetivo, como um anel de noivado.

Traçando um paralelo com a interpretação e, principalmente, ajustados aos exemplos elencados para caracterizar o que seja dano moral, nota-se que a definição apresentada pela Autora, não financia a pretensão aqui perseguida, ainda mais levando em consideração os argumentos dispendidos na exordial.

Isto porque, como é fácil demonstrar, a Requerente afirma que filiou-se ao Plano de Saúde para fugir das péssimas condições de atendimento pela rede pública estatal e, em segundo lugar, a fórmula encontrada lhe proporcionou a possibilidade de escapar de gastos excessivos quando o atendimento médico é feito de modo particular.

Mas, a negativa de liberação teria consumado:

“… um quadro de sofrimento de Dona …., pois suportou dores indesejáveis, dores físicas, desespero, temor, frustração, arrependimento (de ter-se conveniado à ….), aliados à preocupação de necessitar de intervenção cirúrgica imediata, medicamentos, fisioterapia e não poder pagar!!!”

Ora, ainda que tivesse cobertura contratual a cirurgia solicitada em favor da Requerente, o que não se confirma como já amplamente demonstrado, não se observa da descrição feita na inicial que a Requerida tivesse praticado ato que resultasse em danos morais à Requerente ….

Esta assertiva encontra eco na lição de Maria Helena Diniz, acima transcrita, desde que não encontra semelhança com a definição dada para dano moral pela eminente jurista, tampouco se enquadra nos exemplos balizadores para exigir o reparo a este título, o que esboroa o pedimento, data vênia.

Aliás, nas ponderações doutrinárias adrede referidas, fica advertido que o direito a este tipo de indenização não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, correndo o ônus do vitimado em demonstrar o resultado de um direito ou interesse jurídico já reconhecido ao agredido (a vida, a liberdade, a honra, a imagem, ao decor, etc.) por quem lhe imputa o reparo por dano moral.

Definitivamente não é a hipótese dos Autos.

Por outro turno, também ad argumentandum, o valor arbitrado para esta reparação, caso tivesse direito a Autora, é excessivo e não se coaduna como viável a importância, quando admitida em casos como tais.

Só para lembrar, é comum a jurisprudência que, ao fixar parâmetros  para indenização desde já e em caso de morte, vê, admitindo que a vida média do brasileiro é de 65 (sessenta e cinco), para condenar o responsável pelos danos morais já comprovados em pensão vitalícia, fixada pelo prazo que sobejar entre a época do acontecimento até aquele limite, estabelecendo em valores correspondentes a determinado número de salários mínimos.

Neste encaminhamento, tem-se que o pedido do caso sob comento (R$ ….) eqüivale a …. (….) salários mínimos, o que representa uma pensão vitalícia antecipada  de …. anos, considerando o pagamento  de um salário mínimo por mês, sem levar em conta a idade da Requerente (nascida em …./…./…. – fls. ….).

Certamente, em remotíssima possibilidade de que venha a ser deferido este pedido, o arbitramento dependerá, sem dúvida nenhuma, de prova pericial que justifique o direito e conclua por um valor justo, ainda que a Requerida repudie, veementemente, a pratica de algum ato que pudesse ensejar a indenização perseguida.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, espera a Requerida seja, preliminarmente, julgada extinta a ação pelo acolhimento das razões apontadas nas preambulares consistentemente argüidas, ou, caso ultrapassadas, o que se admite para efeito de argumentação, no mérito melhor sorte não pode ser reservada as Requerentes, desde que deve a ação ser julgada improcedente, com a inversão dos ônus sucumbenciais, na forma defendida, data vênia, por questão da mais lídima Justiça!

Entendendo Vossa Excelência seja necessário a abertura da fase instrutória e determine a realização de outras provas, protesta pela produção de todas em direito admitidas, especialmente a oral e pericial, além da juntada de novos documentos, e, especialmente, a requisição da ficha médica e as radiografias da Sra. ….. junto a Clínica …., porquanto é impossível alcançar estas provas sem que sejam requisitadas.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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