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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição Inicial – Ação Civil Pública – Ação civil pública em face de empresa de consórcio com atividade não aprovada pelos órgãos competentes.

Ação civil pública em face de empresa de consórcio com atividade não aprovada pelos órgãos competentes.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

(PROCESSO Nº …..)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ….., por meio do ….º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital signatário, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência para, com supedâneo no art. 129, inc. III, da Constituição Federal; nos arts. 81, p. único, incisos I e II, e 82, inc. I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), e no art. 5º, caput, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS.

Conforme se apurou no Inquérito Civil nº …. (autos inclusos) desta Promotoria de Justiça do Consumidor, os Réus se utilizam de contratos particulares de constituição de sociedade em conta de participação para a formação de grupos de consórcio, sendo oferecidos aos signatários dos contratos a possibilidade de a) compra, b) construção ou c) reforma de um bem imóvel.

A análise do contrato padrão que a empresa apresenta aos consumidores revela que a natureza das atividades desenvolvidas caracteriza operações de consórcio, pois implicam em captação antecipada de dinheiro para entrega futura de bens.

Questionados, o Banco Central do Brasil e a Caixa Econômica Federal informaram que a empresa reclamada não está autorizada a operar como instituição financeira e tampouco a administrar grupos de consórcio, sendo certo que nenhuma fiscalização havia sido feita até então (fl. …..).

Assim, restou claro nos autos de que a ré não contava com autorização do Banco Central ou do Ministério da Fazenda.

De outra parte, nota-se o excessivo risco a que os consumidores estão sendo expostos, ante o diminuto capital social integralizado que possui a empresa requerida.

Com efeito, a empresa opera com um capital social de R$ …..), conforme contrato social de fls. ….

Ora, pela finalidade atribuída à sociedade, de compra, construção ou reforma de um bem imóvel, nota-se que um capital social de apenas R$ ….. é muito ínfimo e irrisório.

Para apurar eventual ilícito penal foi instaurado Inquérito Policial …. que tramita perante o …..º Distrito Policial. Interrogada pela Autoridade Policial, a sócia ….. admitiu que “tinha cerca de …. vendedores”, e que trabalhava no “financiamento de imóveis” (fls……)

DO DIREITO

O art. 7º, inc. I, da Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971 (com a modificação que lhe foi dada pelo art. 33, da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991), determinou que as administradoras de consórcio (equiparadas às instituições financeiras, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1985), a partir de 1º de maio de 1991, passariam a depender, obrigatoria-mente, de autorização do BANCO CENTRAL para exercerem suas atividades.

A Portaria Interministerial nº 45, de 4 de março de 1996 (Ministérios da Fazenda e da Justiça) transferiu para o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA as competências atribuídas ao Ministério da Fazenda pela Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971.

Ocorre que a Medida Provisória nº 2.049-20, de 29 de junho de 2000, transferiu novamente para o MINISTÉRIO DA FAZENDA as decisões sobre assuntos relacionados a instituições financeiras, capitalização e poupança popular (art. 14, inc. IX, letra “a”).

E tal Medida Provisória vem sendo reeditada pelo Chefe do Poder Executivo Federal.

Desta forma, para que fosse possível a administração de consórcio, seria necessário que a empresa ré possuísse autorização do BANCO CENTRAL e do MINISTÉRIO DA FAZENDA.

Mas não é somente a administração de consórcio que depende de autorização do MINISTÉRIO DA FAZENDA. Também depende de tal autorização “a venda ou promessa de venda de mercadorias a varejo, mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou total, do respectivo preço” (Lei nº 5.768/71, art. 7º, inc. II), bem como “qualquer outra modalidade de captação antecipada de poupança popular, mediante promessa de contraprestação em bens, direitos e serviços de qualquer natureza” E1.(Lei nº 5.768/71, art. 7º, inc. V).

Assim, facilmente perceptível que os contratos utilizados pelos réus, embora com a denominação de “sociedade em conta de participação”, representa venda ou promessa de venda de imóvel, mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou total, do respectivo preço e captação antecipada de dinheiro do povo para entrega futura de tal bem  imóvel.

Verifica-se, de outro lado, que a conduta desenvolvida pelos co-réus poderia, ao menos em tese, ensejar a tipificação de infração penal. E tal delito seria aquele previsto no art. 16 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, com a seguinte redação dada à norma penal incriminatória:

“Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização (…) instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.”

E o art. 1º, parágrafo único, inc. I, da referida lei estabelece que “equipara-se à instituição financeira (…) a pessoa jurídica que capte ou administre (…) consórcio (…) ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros”.

Tratando da referida lei, que disciplina os denominados crimes do colarinho branco, esclarece José Geraldo Brito Filomeno que “também aqui houve a manifesta e sadia preocupação do legislador pátrio em salvaguardar a ‘poupança privada’ em ‘economia coletiva’ como no caso dos consórcios para aquisição de bens de consumo duráveis, assim como os títulos de capitalização, previdência privada e ‘qualquer tipo de poupança’, preocupação tal igualmente presente na Lei nº 1.521/51, mais precisamente em seu art. 3º, inc. IX”.[1]

Assim, utilizando-se de contrato de adesão, que mascara a verdadeira atividade, as Rés violaram as normas que disciplinam as operações do sistema de consórcios, furtando-se às exigências da legislação em vigor para a concessão da autorização do órgão competente, no tocante a sua capacidade financeira, econômica e gerencial, e de idoneidade, além de subtrair-se da fiscalização do Banco Central e do Ministério da Fazenda.

E a equiparação da empresa Ré a uma instituição financeira, porque exerce atividade de captação da poupança popular, obrigaria o Poder Público a fiscalizá-la, visando evitar danos à coletividade. Mas tal fiscalização não ocorre exatamente porque não existe a referida autorização do Banco Central e do Ministério da Fazenda.

Diante do excesso de casos como o tratado nestes autos, o Banco Central do Brasil editou o Comunicado nº 9.609, datado de 12 de junho de 2002, divulgando “entendimento de que a formação e o funcionamento de grupos para aquisição de bens por meio de sociedades em conta de participação não tem respaldo legal”.

Em tal comunicado, o BACEN esclarece que “tais práticas levadas a cabo por sócio ostensivo de sociedade em conta de participação, sem prévia autorização nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei 5.768, de 20 de dezembro de 1971, e 33 da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, carecem de amparo legal”.

Como forma de regularizar a situação, o BACEN sugere as seguintes alternativas:

“I – solicitar ao Banco Central do Brasil autorização para administrar grupos de consórcio, consoante o disposto na Circular 3.070, de 7 de dezembro de 2001;
II – converter os grupos já formados para a modalidade de consórcio de imóveis, transferindo-os para administradoras de consórcio autorizadas pelo Banco Central do Brasil, ficando a cargo do sócio ostensivo a responsabilidade pelos custos dessa conversão; ou
III – dissolver os grupos já formados, garantindo-se os direitos dos atuais participantes aos valores já desembolsados, de modo a preservar o poder de compra dessas parcelas”.

No caso vertente, as Rés preferiram não regularizar a situação e ignoraram as notificações expedidas por esta Promotoria de Justiça do Consumidor.

Observa-se, por outro lado, que só existe “sociedade em conta de participação” quando duas ou mais pessoas, sendo uma comerciante, se reúnem, sem firma social, visando o lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos em seu nome individual para o fim social.

Como ensina Luís da Cunha Gonçalves,

“a sociedade deve ter por fim (…) a realização de lucros. Já atrás ficou definido que, embora a conta em participação seja uma associação mercantil, visto não poder ser incluída na classe das sociedades comerciais, ou sociedades-personalidades, era, todavia, um contrato de sociedade. O art. 224 do Cód. Com. claramente nos mostra que a associação é de ganhos e perdas.
“O lucro tem de ser alcançado por meio das cousas postas em comum e da actividade dos sócios, e não proveniente de qualquer outra origem. Em conseqüência, o lucro deve também ser comum, visto que a sociedade tem por fim partilhar ganhos, e não se partilha o que não é comum.
(…)
“A sociedade em que se désse a um dos associados a totalidade dos lucros e a outro a totalidade das perdas seria nula (Cód. Civ., art. 1242). Seria o que se chama um contrato leonino, violento, repugnante e imoral.”[2]

Em tal espécie de sociedade existem dois tipos de sócios: o sócio ostensivo, necessariamente comerciante, que contrata com terceiros sob o seu nome e responsabilidade, perfeitamente identificável – e o sócio oculto, que apenas fornece o capital para o primeiro, não aparecendo nas relações comerciais da sociedade com terceiras pessoas.

O objetivo único do sócio oculto é perceber lucro em decorrência dos negócios comerciais entabulados entre o sócio ostensivo e as pessoas que com ele contratarem. O lucro a ser obtido é dinheiro, e não bens outros, como imóveis.

E pela simples leitura dos contratos de adesão da empresa ré, percebe-se que ela apenas visa a venda, construção ou reforma de imóveis para os consumidores (chamados de “sócios participantes”), mediante o pagamento antecipado do preço, não havendo qualquer possibilidade de lucro a ser auferido por estes, haja vista que as parcelas pagas correspondem exatamente ao valor do bem imóvel adquirido, mais as despesas com gerenciamento e manutenção mensal.

Há, sim, com a estipulação de “taxa de gerenciamento e de manutenção”, a previsão de prejuízo para o consumidor (sócio participante), tratando-se, pois, de “contrato leonino, violento, repugnante e imoral”, no dizer de Luís da Cunha Gonçalves.

Nota-se que nem mesmo as denominações corretas são utilizadas pelas Rés nos contratos, pois, como já se afirmou em alhures, na verdadeira “sociedade em conta de participação” há o “sócio ostensivo”, comerciante, identificado e que vai entabular negócios com terceiros visando o lucro, e o “sócio oculto”, fornecedor do capital e que não aparece nos negócios entabulados pelo sócio ostensivo, que possui toda a responsabilidade. Nos contratos em análise, eles são chamados, respectivamente, de “sócio gerente” e “sócio participante”.

As publicidades veiculadas pela requerida, como a encartada a fl. 8, bem demonstram como a intenção dela era a de vender uma casa para as pessoas que com ela contratassem.

Verifica-se, assim, que o fim último e único do contrato celebrado entre a empresa ré e os consumidores é a aquisição, construção ou reforma de um bem imóvel e não a obtenção de qualquer lucro.

Saliente-se, mais uma vez, que a aquisição do imóvel, pagando o preço corrigido, mais percentual a título de gerenciamento da “sociedade”, muito provavelmente representará prejuízo para o consumidor.

Consta da ementa do v. Acórdão prolatado na Apelação Cível nº 126.798-4/4  (Rel. Des. Leite Cintra), o seguinte:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Exercício de atividade ilegal praticado pela empresa ré, que revestida como sociedade em conta de participação; contratos onde não comprovada a existência de lucro comum prevista na conceituação legal do art. 325 do Código Comercial; divulgava planos de telefonia, atuando, na prática, como administradora de consórcio para aquisição de linhas telefônicas, sem obtenção de cadastro como instituição financeira ou administradora de grupos de consórcio – Desconsideração da personalidade jurídica lastreada no abuso do direito contra o consumidor – Exegese do artigo 28  da Lei nº 8.078/90…”

Logo, é patente que a “sociedade em conta de participação” deve sempre presumir a existência de lucro comum (pelos sócios ostensivo e oculto) e não a aquisição de qualquer bem.

O art. 28, caput e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, prevê o seguinte:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
(…)
“§ 5º – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Como já observado, a empresa Ré, pela sua atividade, possui um diminuto capital social, no importe de apenas R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Isto porque a empresa ré oferece, com seu contrato, a “compra, construção ou reforma de um bem imóvel”, gerando pactos que, em muitos casos, ultrapassam o próprio valor total de seu capital social. A título de exemplo, vemos que no contrato de fl. 131, firmado com o consumidor Jefferson Ferreira da Silva, a empresa-ré prometeu a entrega de um fundo social de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), valor superior a seu capital social. Evidente que tal contrato não foi cumprido, gerando reclamação junto ao serviço de proteção e defesa do consumidor da Prefeitura Municipal de Jacareí (fl. 129).

Assim, no caso de insolvência da empresa requerida, jamais o seu capital social conseguiria indenizar os consumidores prejudicados.

E a falta de autorização legal faz com que não haja qualquer tipo de fiscalização por parte do Ministério da Fazenda ou do Banco Central do Brasil.

Trata-se, portanto, de hipótese em que incide os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, antes mencionados.

Ensina Luciano Amaro (Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito Mercantil nº 88, out./dez. 1992, pp. 70/80) que “se é o direito que reconhece a autonomia da pessoa jurídica, em relação aos titulares do capital desta, e afirma a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor do capital que subscreveram, o próprio direito pode cercear os possíveis abusos de sua criatura, restringindo aquela autonomia, ou, em especial, restringindo a referida limitação da responsabilidade. Quem dá a função pode limitá-la, restringi-la, excepcioná-la, condicioná-la; enfim, regular o seu exercício (….) A desconsideração da pessoa jurídica é uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica, quando o juiz se vê diante de situações em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade da pessoa jurídica implicaria sacrificar um interesse que ele reputa legítimo. São, portanto, situações para as quais a lei não contemplaria uma solução justa, ou melhor, seria injusta a solução decorrente da aplicação do preceito legal expresso. Com a desconsideração da pessoa jurídica o juiz ignora, no caso concreto, a existência da pessoa jurídica, e decide como se ela não existisse. A personificação é afastada e, com ela, a separação patrimonial, fazendo com que os atos ou os patrimônios da pessoa jurídica e do sócio se confundam. O ato da pessoa jurídica é imputado ao sócio, que responde, dessa forma, pela conduta da pessoa jurídica como se esta não existisse.”

Desta forma, a personalidade jurídica deve ser sempre afastada, quando se transforma em obstáculo para o ressarcimento dos consumidores, o que é o caso dos autos.

Ao comentar o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, esclarece Zelmo Denari (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 5ª edição, Forense Universitária, 1998, pág. 194) que o referido dispositivo reproduz todas as hipóteses materiais de incidência que fundamentam a aplicação da disregard doctrine às pessoas jurídicas, a saber: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social.

“O dispositivo protege amplamente o consumidor, assegurando-lhe livre acesso aos bens patrimoniais dos administradores sempre que o direito subjetivo de crédito resultar de quaisquer das práticas abusivas elencadas no dispositivo”.

Assim sendo, quer se trate de abuso não permitido pelo direito (utilização da pessoa jurídica na consecução de atividade ilícita), quer se caracterize infração da lei ou ato ilícito (porque as rés não possuem autorização do Banco Central e do Ministério da Fazenda para o exercício da atividade), o certo é que os sócios devem responder com seu patrimônio pessoal pelos prejuízos que vierem a ser causados aos consumidores.

Logo, tratando-se de responsabilidade subsidiária ou pessoal dos sócios (primitivos e atuais), estes devem integrar o pólo passivo da ação, assegurando a eles o contraditório e a ampla defesa, porque, sem dúvida, possuem interesse jurídico no desfecho da lide.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, o Autor requer:

a) a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, com fundamento no artigo 12 da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, para o fim de:

I – tendo em vista o poder geral de cautela, determinar a indisponibilidade de todo e qualquer ativo da empresa Ré e das Co-rés, especialmente financeiro, oficiando-se, para tanto, ao BANCO CENTRAL DO BRASIL, à E. CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA (para que a indisponibilidade dos bens imóveis seja comunicada aos Cartórios de Registros de Imóveis do Estado) e ao DETRAN-SP;

II – determinar às Rés o cumprimento de obrigação de não fazer, consistente em se abster de oferecer ao público e de celebrar os contratos intitulados “contrato particular de constituição de sociedade em conta de participação” – ou qualquer outra nomenclatura equivalente – tendo por objeto a aquisição, construção ou reforma de imóveis (ou de qualquer outro bem), sob pena de multa equivalente a 500 (quinhentas) vezes o valor do salário mínimo por cada infração, sem prejuízo do crime de desobediência;

III – determinar à empresa Ré que, no prazo de 20 (vinte) dias, proceda à apuração dos saldos de caixa pertencentes a cada grupo por ela administrado e efetue o rateio do montante apurado entre os integrantes do grupo que ainda não receberam o bem (imóvel, valor da construção ou reforma), sob pena de pagamento de multa correspondente a 50 (cinqüenta) salários mínimos por dia de atraso, sem prejuízo do crime de desobediência;

IV – determinar à  empresa requerida que, imediatamente, se abstenha de exigir, cobrar ou receber qualquer quantia devida pelos consumidores que já receberam seus bens (imóveis, ou o valor da construção ou reforma) e ainda não quitaram os respectivos planos, sob pena de multa diária de 10 (dez) salários mínimos, sem prejuízo do crime de desobediência;

V – determinar à empresa ré que, no prazo de 10 (dez) dias, proceda a entrega dos bens (objeto do contrato) aos consumidores que já amortizaram a totalidade de seu valor, sob pena de multa equivalente a 10 (dez) salários mínimos por dia de atraso no cumprimento da obrigação, considerando-se cada contratante, sem prejuízo do crime de desobediência;

VI – determinar à empresa requerida que, no prazo de 20 dias, providencie a apresentação em juízo das relações completas dos consumidores que celebraram o denominado “contrato comercial de constituição de sociedade em conta de participação”, tendo por objeto a compra, construção ou reforma de um bem imóvel, constando nome, endereço e situação de cada um no grupo, sob pena de multa diária equivalente a 50 (cinqüenta) salários mínimos, sem prejuízo do crime de desobediência;

VII – determinar à empresa ré que, no prazo de 48 horas, comunique aos consumidores que já receberam os bens e ainda não pagaram integralmente o preço, que as prestações devidas deverão ser depositadas em conta vinculada ao r. juízo, com incidência de juros e correção monetária, devendo ser aberta uma conta para cada grupo, com vistas ao futuro rateio entre os integrantes do respectivo grupo, que não tiverem recebido a totalidade das importâncias desembolsadas, monetariamente atualizadas.

VIII – determinar às Rés o cumprimento de obrigação de não fazer, consistente em se abster de veicular ou manda veicular qualquer tipo de publicidade sobre a “sociedade em conta de participação” (ou outro nome equivalente que venha a ser utilizado para a atividade ilegal), sob pena do pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por veiculação, sem prejuízo do crime de desobediência;

b) no mérito, seja proferida sentença, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

I – sejam tornadas definitivas as medidas liminares;

II – condenação das Rés, solidariamente, em obrigação de fazer, consistente em indenizar os prejuízos causados em razão do exercício da atividade ilícita aos consumidores que não receberam o bem e não pagaram integralmente o preço, indenização que importará em restituir as importâncias equivalentes à diferença entre o total dos valores pagos pelos referidos consumidores, devidamente corrigidos, e o total das quantias por eles recebidas em eventuais rateios, igualmente atualizadas monetariamente, com os acréscimos legais, ou restituindo o total das prestações pagas, devidamente atualizadas e com os acréscimos legais, caso não tenham sido realizados os referidos rateios, sem prejuízo de indenizar eventuais perdas e danos, a serem demonstradas em sede de liquidação de sentença;

III – condenação das Rés, solidariamente, em obrigação de fazer, consistente em indenizar os prejuízos causados em razão do exercício da atividade ilícita aos consumidores que amortizaram integralmente o preço do bem e não o receberam, indenização que importará em restituir o total das importâncias pagas, devidamente corrigidas e com os acréscimos legais, sem prejuízo de perdas e danos, a serem demonstradas em sede de liquidação de sentença, a cargo de cada um dos prejudicados;

c) a reversão ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados.

d) seja determinada a citação das rés, pelo correio, a fim de que, advertidos da sujeição aos efeitos da revelia, a teor do artigo 285, última parte, do Código de Processo Civil, apresentem, querendo, resposta ao pedido ora deduzido, no prazo de 15 (quinze) dias;

e) a condenação das requeridas ao pagamento das custas processuais, com as devidas atualizações monetárias;

f) a dispensa  do pagamento de custas,  emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e do art. 87 da Lei nº 8.078/90;

g) a publicação de edital no órgão oficial, nos termos do art. 94 da Lei n 8.078/90;

h) sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante  entrega dos autos na Promotoria de Justiça  do Consumidor, situada na Rua…..

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela produção de prova testemunhal e pericial, e, caso necessário, pela juntada de documentos, e por tudo o mais que se fizer indispensável à cabal demonstração dos fatos  articulados na presente inicial, bem ainda pelo benefício previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no  que  tange  à  inversão do  ônus da prova, em favor da coletividade de consumidores substituída pelo autor.

Acompanha esta petição inicial os autos do Inquérito Civil nº …..

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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