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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição Inicial – Ação Cominatória com Perdas e Danos – Trata-se de modelo de petição cominatória c/c indenização por danos morais, tendo em vista a utilização indevida de domínio do autor.

Trata-se de modelo de petição cominatória c/c indenização por danos morais, tendo em vista a utilização indevida de domínio do autor.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ……

Distribuição por dependência
Processo nº. ………
Ação: Cautelar Inominada
Autora: …………………
Ré: ……………………….

………………, inscrita no CNPJ sob o nº ……………, estabelecida na Rua ……….., nº …., …………., por seus advogados subscritos, vem à presença de V.Exa., apresentar esta AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS em face de ………………….., qualificadores ignorados, com endereço na Rua ……., …….., …………., ………, ante os fatos juridicamente fundamentados, a seguir expostos:

Exposição dos fatos
I – A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado dedicada à indústria e comércio de máquinas para tampografia, hot stamping e silk-screem e comércio de material congênere.
II – A Ré, por sua vez, também é pessoa jurídica de Direito Privado, dedicada ao mesmo ramo de atuação e concorrendo diretamente com a Autora, no mesmo segmento de mercado.
III – A Autora, a fim de melhor divulgar os seus produtos e a sua marca, fez registrar na INTERNET o domínio ……….COM.BR, correspondente ao seu site. Observe-se que a Autora utiliza-se do nome comercial …………., que também é a sua marca, conforme protocolo de registro perante o INPI em …………, sob o nº …………, estando no aguardo do deferimento do pedido.
IV – Qual não foi o espanto da Autora quando, ao visitar o seu site, e, por um descuido, não digitar o sufixo “.br”, ao final do seu domínio (……………..com), caiu no site da Ré, sua principal concorrente.
V – Diante dos fatos narrados, foi ajuizada ação cautelar inominada com pedido de deferimento liminar, perante esse juízo, a qual foi concedida, assegurando o direito da Autora.

O DIREITO

Da proteção conferida pelo ordenamento jurídico brasileiro O sistema de registro de sítios na Internet ainda padece de legislação protetora, o que tem causado distorções, quando oportunistas, agindo de má fé e de maneira anti-ética, buscam apoderar-se das marcas, dos nomes comerciais e dos domínios alheios, para auferir lucro fácil.
Embora o sistema jurídico global ainda dependa de melhor regulamentação acerca das questões relativas à Internet, os princípios gerais do Direito asseguram a prestação jurisdicional adiante pleiteada, através do princípio da eqüidade, bem como, da aplicação da Lei de Proteção à Propriedade Industrial, que garante a defesa às marcas e patentes, como corolário do princípio constitucional de proteção à atividade intelectual, e das leis comerciais, que outorgam a exclusividade de uso do nome comercial das empresas.
Os artigos 6º (caput) e 10 (caput), do Decreto 916, de 1890, repristinado pelo Decreto nº 1.780, de 10 de janeiro de 1996, têm a seguinte dicção:
“Art. 6º Toda firma nova deverá se distinguir de qualquer outra que exista
inscrita no registro do lugar.
omissis…
Art. 10. O emprego ou uso ilegal de firma registrada ou inscrita dará direito ao dono de exigir a proibição desse uso e a indenização por perdas e danos, além da ação criminal que no caso couber.” (destaques nossos)
O Decreto-lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 111, 2º., segunda parte, menciona:
“… Presume-se ser único e diferente dos outros o nome e o direito ao nome comercial dá a pretensão a que outro, igual e suscetível de causar confusão, não se registre.”
Sem que se queira imputar ilícito penal à Ré, mas para demonstrar a reprovabilidade do sistema jurídico ao uso não autorizado de marcas ou do nome comercial alheio, observamos o art. 195, V, da Lei nº 9.279/96 (nova Lei de Propriedade Industrial), que define:
“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;” (destaque nosso)
As leis de proteção ao nome comercial e às marcas dão o arcabouço jurídico necessário para se coibir a imoralidade cometida pela Ré de se utilizar do nome comercial e marca da Autora, para divulgar os seus próprios produtos, de maneira desleal e vergonhosa.
A marca registrada confere ao seu titular a propriedade e o uso exclusivo do símbolo, em todo o território nacional.
Trata-se de proteção constitucional ( art. 5º, XXIX, da Constituição Federal ) e infraconstitucional. Dispõe o artigo 129, da Lei 9.279/96:
“Art. 129. A propriedade da marca adquire-se com o registro validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional…”
No que tange a presente discussão, o uso da marca, sem autorização do seu titular, constitui ilícito penal e civil, nos termos do artigo 189, da Lei 9.279/96, abaixo transcrito:
“Art. 189. Comete crime de contra registro de marca quem:
I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou limita-a de modo que possa induzir confusão; …
Pena – detenção, de 3 ( três ) meses a 1 ( um ) ano, ou multa” (destaque nosso)
A questão da pirataria de marcas, através de registro indevido de nome de domínio, não gera maiores dúvidas, pois aplicam-se os artigos 129 e 189 da Lei de Propriedade Industrial, por se tratar de violação de direito de propriedade e crime de reprodução não autorizada.
Acerca da proteção ao nome comercial encontramos a lição de Pontes de Miranda, citando J.X.Carvalho de Mendonça (Tratado de Direito Privado – Tomo 16 – Editor Borsoi, 3ª Ed., 1971, exemplar nº 0588, p. 239):
“…se se descobre haver dois nomes iguais registrados, se tem de distinguir, com algum acréscimo, o segundo, e pode ser proposta ação de retificação ou de cancelamento. Presume-se ser único e diferente dos outros o nome e o direito ao nome comercial dá a pretensão a que outro, igual e suscetível de causar confusão, não se registre” (Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agôsto de 1945, art. 111, 2º). … (destaque nosso)
“…Disse-se no art. 10 do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890: “O emprêgo ou uso ilegal de firma registrada ou inscrita dará direito ao dono de exigir a proïbição dêsse uso e a indenização por perdas e danos, além da ação criminal que no caso couber.”
Mais adiante, o mesmo autor menciona:
“A firma social e a denominação da pessoa jurídica têm a mesma proteção que a firma individual; e tôdas, a mesma proteção do nome civil, seja da pessoa jurídica, seja da pessoa física. Por isso mesmo, a) podem ser protegidas ainda se se trata de comércios, indústrias, ou atividades agrícolas, diferentes. b) A proteção limitada ao comércio, indústria e agricultura similares já diz respeito à proteção da marca (Decreto-Lei n. 7.903, art. 111, 2º, 2ª parte: “as denominações que contiverem elemento de fantasia suscetível de confundi-la com marca anteriormente registrada, para produto do mesmo gênero de negócio ou para a mesma atividade”) …”
O domínio “…………..”, quer seja acrescido do sufixo “.com” (utilizado pela Ré) ou do sufixo “.com.br” (utilizado pela Autora), tem sua gênese e essência no nome comercial e na marca …………, ambos de propriedade exclusiva da Autora.
Como a Ré registrou o site “………..com”, contendo o nome comercial e marca da Autora, conclui-se estar ocorrendo violação a esses direitos, passíveis de proteção jurisdicional.
A proteção à marca e ao nome comercial são princípios garantidores da livre concorrência e não se resumem ao impedimento do registro nas Juntas Comerciais ou no INPI de nomes ou expressões indênticos aos já existentes. A proteção legal atinge todo e qualquer tipo de uso indevido do nome comercial ou da marca alheios.
Diversos clientes e potenciais clientes da Autora já entraram em contato com a empresa indagando se a Ré adquiriu seu controle societário e se, agora, os produtos de ambas as empresas “são a mesma coisa” . Ficando constatado, com o deferimento da liminar da ação cautelar, a existência do perigo da demora e a fumaça do bom direito na prestação jurisdicional.
Por isto, o registro de um sítio na Internet, pela Ré, utilizando-se de composição integrada pelo nome comercial e marca de propriedade da Autora, configura indiscutível violação ao seu direito de exclusividade sobre tais bens culturais.
O Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP realizou seminário, em outubro de 1999, em conjunto com a Junta Comercial do Estado de São Paulo, Procuradoria Geral do Estado, CESA – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, Imprensa Oficial do Estado e Tribunal Arbitral do Comércio, intitulado “O Registro Público nas Sociedades”; as palestras foram compiladas em livro, que recebeu o mesmo título, editado e distribuído pelo IASP. No capítulo intitulado “Nome Comercial e Marca – Nome Comercial: firma, razão social (Decreto nº 916 de 24/10/1890) e denominação social”, encontramos os seguintes ensinamentos do Professor Doutor Newton Silveira, da USP:
“A proteção aos sinais distintivos utilizados pelo empresário no exercício da empresa decorre de seu direito a individualizar-se em uma situação de concorrência. Assim sendo, como elementos identificadores da atividade “aziendal”, todos os sinais usados pelo empresário devem receber a mesma tutela contra a concorrência desleal, independentemente de sua especialização em signos do empresário, do estabelecimento ou do produto ou serviço. …” (p. 23)
“…A marca evoluiu da “assinatura” do produtor aposta ao produto, ou de um sinal de propriedade aposto às mercadorias em trânsito ou depositadas em armazéns, a um sinal que vai atuar diante dos consumidores para identificar uma procedência constante de determinado produto, mercadoria ou serviço, oferecidos em concorrência com produtos de procedência diversa…” (p. 23)
“…As marcas, como lembra Ascarelli, indicam uma subespécie de produtos.
Entre produtos similares, conhecidos por um nome do vocabulário, encontram-se alguns com características próprias, que foram designados por um nome ou símbolo pelo titular da marca. Isso torna possível aos consumidores reconhecerem, de imediato, os produtos que pretendem adquirir (ou os serviços que desejam utilizar) e ao empresário referi-los em sua publicidade…”(fls 23/24)
“Pela importância econômica da marca, sua utilidade para os consumidores e pelo estímulo que representa à livre concorrência, o legislador, a par de manter as normas que reprimem a concorrência desleal e punem atos confusórios, conferiu à marca o status de bem imaterial exclusivo (objeto de uma “propriedade” idêntica a outorgada às obras do espírito), …” (destaque nosso)
“…No tempo, território e quanto aos artigos ou serviços constantes do registro, tem o seu titular o direito de proibir que qualquer outro utilize o mesmo sinal ou sinais semelhantes, hábeis a causar confusão, em artigos ou serviços idênticos ou afins e em “papéis, impressos e documentos” relativos à sua atividade. O direito exclusivo compreende também a faculdade de proibir a reprodução da marca ou suas imitações, com o fim de ser utilizada na forma acima indicada.
Ao titular do registro faculta-se a propositura de ação penal contra os infratores, a busca e apreensão preliminar da queixa-crime e a medida complementar de destruição das marcas contrafeitas, bem como as ações civis para pleitear abstenção com a cominação de pena pecuniária e a de perdas e danos.
…No entanto, a proteção ao nome comercial independe de registro, consoante o disposto no art. 8º da Convenção de Paris.” (p.24)
“…Pela ampla proteção conferida ao nome comercial, o uso de sua parte característica por terceiros depende da competente autorização do titular, na medida em que este tem o direito de proibir sua utilização em todo território nacional para qualquer ramo de atividade. … …Deve ser considerado ilícito, entretanto, o uso de marca em título de estabelecimento ou insígnia, em nome comercial ou sinal e expressão de propaganda destinados a assinalar atividades correlacionadas com os artigos e serviços distinguidos pela marca…” (p.25) (destaques nossos)
MAURÍCIO LOPES DE OLIVEIRA, mestre em cyberlaw pela Universidade de Montpellier, na França, publicou artigo intitulado: “Cuidado com o e-embuste”, na Revista Consulex, ano V, nº 99, fevereiro/2001, p.62/63, esclarecendo que:
“Assim, cumpre lembrar lição clássica, no sentido de que ainda quando não se pode construir, ou a lei não construiu, direito real sobre bem corpóreo ou incorpóreo, a ofensa ao bem corpóreo ou incorpóreo, se ela se reflete na esfera jurídica de outrem, é ato ilícito.
O direito delimita o ciberespaço, e o caráter liberatório da rede não implica em permissão para violação de princípios jurídicos fundamentais.
Neste sentido, são reprimíveis atos lesivos que firam as relações de consumo da clientela eletrônica, fenômenos camuflados nas mais variadas formas.”
Assim, quer pela aplicação dos princípios gerais do Direito (eqüidade, função social da lei, bem comum, dentre outros), quer pela aplicação das leis comerciais inerentes à proteção das marcas e dos nomes comerciais, dessume-se existir fundamento jurídico suficiente para amparar a pretensão da Autora de impedir que a Ré utilize a expressão “Imaprint” em qualquer veículo de propaganda ou de comunicação, em especial a Internet.
A jurisprudência
Abaixo relataremos algumas decisões recentes de tribunais brasileiros, extraídas do Repertório Jurisprudência, 2ª quinzena de dezembro de 2000, nº. 24/2000, publicado pela IOB, para melhor visão do caso em tela:
1) RIDER
TJ/RGS – AI nº. 599.132.826
Agte: Grendene S/A
Agda: Riegel Imóveis e Construções Ltda.
www.rider.com.br
Concessão de liminar em sede de agravo, para vedar a utilização da marca RIDER, como nome de domínio e endereço eletrônico da Agravada.
2) LUK
7ª Vara Cível de Guarulhos/SP – proc. nº. 2412/98
Autor: Luk do Brasil Embalagens Ltda
Réu: Pladis Ingeauto Ind. Com. e Imp. Ltda
www.luk.com.br
Concessão de tutela antecipada para determinar a cessação do uso do domínio, sob astreinte, por caracterizar contrafação.
3) ACIPATOS
1ª Vara Cível de Patos de Minas/MG – proc. nº. 19.048
Autor: Associação Comercial e Industrial de Patos de Minas – ACIPATOS
Réu: Net Shop Informática Ltda
www.acipatos.com.br
Concessão de liminar para suspender o uso do nome de domínio, formado pelo nome da Autora, e autorizando esta a registrá-lo em seu nome.
4) GLOBO ESPORTE/JORNAL NACIONAL
7ª Vara de Fazenda Pública de SP – proc. nº 143/99
Autor: TV Globo Ltda
Réus: FACESP e ML Editora de Jornais e Revistas Ltda.
www.jornalnacional.com.br e www.globoesporte.com.br
Sentença cancelando os domínios
5) AYRTON SENNA
TJ/PR – AC nº 86.382-5
Apelante: Laboratório de Aprendizagem Meu Caminho Ltda
Apelado: Ayrton Senna Promoções e Empreendimentos Ltda
www.ayrtonsenna.com.br
Acórdão determinando a abstenção de uso e a transferência do nome de domínio.
6) ASSENA
12ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG – proc. nº. 98-141.728-0
Autor: Ayrton Senna Promoções e Empreeendimentos Ltda
Réu: África Systens Informática, Consultoria, Com. e Rep. Ltda.
www.assena.com.br
Tutela antecipada sustando o registro ( ofício à FAPESP ), visto que a Ré comercializa fitas de corridas e miniaturas de carros de corrida.
7) CARL ZEISS
22ª Vara Federal/SP – proc. nº. 199.61.00.009988-8. Autor: Carl Zeiss e Carl
Zelss do Brasil Ltda . Réus: Quality Technologies Com. Imp. Exp. e FAPESP
www.zelss.com.br
Tutela antecipada proibindo a utilização do nome e determinando à FAPESP sua suspensão, em vista de registro de marca no INPI, para os mesmos produtos.
8) CELULAR CARD
18ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG – proc. nº. 02499129278-0
Autor: Telemig Celular S/A
Réu: Paulo Roberto Gentil Alves
www.celularcard.com.br
Tutela antecipada determinando abstenção do uso do nome de domínio, em vista de marca registrada da Autora.
9) AOL
10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná
Autor: America Online, Inc.
Réus: America Online Telecomunicações Ltda e FAPESP
www.aol.com.br
Tutela antecipada determinando cessação de uso, sob pena de multa e cancelamento. Conflito de competência no STJ. Fixada competência da Justiça Estadual – Liminar confirmada em 1ª instância.
10) BLOOMBERG
20ª Vara Cível de São Paulo/SP – proc. nº. 00.513789-6
Autor: Bloomberg LP
Réu: Confecções New Top Ltda
www.bloomberg.com.br
Tutela antecipada determinando abstenção do uso do nome de domínio, em vista de marca registrada da Autora, oficiando-se à FAPESP.
Spoofing
O artificio técnico utilizado pela Ré chama-se spoofing. O spoofing, nada mais é do que o desvio da rota de conexão do usuário para outro site semelhante àquele que o usuário gostaria de visitar, não tomando este conhecimento do desvio da conexão.
Quando digitamos, “……..com” sem acrescentarmos o sufixo “br”, entramos automaticamente no domínio da empresa concorrente.
O desvio fraudulento de clientela foi obra de uma ocupação indevida do signo distintivo da Autora, a marca e o nome comercial …………., por parte da Ré.
MAURÍCIO LOPES DE OLIVEIRA (artigo citado, p.63), sobre o tema assevera:
“Um dos artifícios técnicos utilizados para desviar a clientela eletrônica é o chamado spoofing. Utilizando o spoofing o embusterio eletrônico desvia a rota de conexão do usuário que, por exemplo, ao digitar domínio-a.com.br, cai automaticamente no domínio-b.com.br. E o site acessado geralmente contém produto ou serviço idêntico ao procurado pelo usuário através do domínio digitado, induzindo o consumidor a utilizar a prestação concorrente. Eis a concorrência desleal por desvio eletrônico fraudulento de clientela”.
Demonstra-se a má-fé da Ré em utilizar como endereço eletrônico imaprint.com, pois seu nome comercial nada tem em comum com …………, mas sim, Mecânica ……….. Ltda, devendo seu site ser relacionado com este nome, oferecendo maior facilidade de acesso para seus clientes.
Diversos clientes e potenciais clientes da Autora já entraram em contado com a empresa indagando se a Ré adquiriu seu controle societário e se, agora, os produtos de ambas as empresas “são a mesma coisa”. Ficando constatado, com o deferimento da liminar da ação cautelar, a existência do perigo da demora e a fumaça do bom direito na prestação jurisdicional.
Do preceito cominatório A Autora tem a proteção jurídica dada pelo ordenamento legal brasileiro ao seu nome comercial e à marca, conforme alhures demonstrado.
Ocorre que necessita compelir a Ré a abster-se definitivamente de reiterar nos atos desleais de concorrência, utilizando o nome comercial e a marca da Autora.
Para tal desiderato afigura-se pertinente a aplicação do preceito cominatório, impondo-se à infratora uma pena pecuniária que lhe sirva como desestímulo eficaz à continuidade ou à remoção das agressões ao direito da Autora.
A doutrina diverge se a exteriorização do preceito cominatório pode ser classificada como as astreintes, do Direito Francês, que teve sua origem no Direito Germânico. Contudo, o processualista brasileiro, tendo ou não a intenção de adotar a sistemática franco-germâncica, introduziu na processualística nacional a possibilidade de cercear-se a prática de determinado ato ou conduta através da sanção pecuniária permanente e projetada no tempo, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, em especial, no seu §4º.
Comentando o dispositivo legal acima, NELSON NERY JÚNIOR, em sua obra Código de Processo Civil comentado, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.671, informa:
” Natureza jurídica da ação – A ação prevista no CPC 461 é condenatória e, portanto, de conhecimento. Nada obstante, tem eficácia executivomandamental, pois abre ensejo à antecipação da tutela ( CPC 461 §3º ), vale dizer, autoriza a emissão de mandado para execução específica e provisória da tutela de mérito ou de seus efeitos. O conteúdo do antigo CPC 461 foi transformado em par.ún. do CPC 460, abrindo-se uma “vaga”numérica nos artigos do CPC, de modo a possibilitar ao legislador da reforma o regramento completo de um novo instituto, que é o da ação de conhecimento de execução de obrigação de fazer ou não fazer. A execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, constante de sentença transitada em julgado ou de título executivo extrajudicial (CPC 645), deve seguir o rito estabelecido pelo CPC 632 e ss. O CPC 461, de conseguinte, regula a ação de conhecimento e não a de execução stricto sensu. …”
Continuando, o mesmo jurista afirma:
” Imposição de multa – Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, ,justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma
específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”. ( ob. cit. p. 673 )
No presente caso, a presente ação foi procedida de cautelar preparatória, onde esse juízo deferiu a liminar requerida, visando garantir a eficácia da prestação jurisdicional, razão pela qual é desnecessário conceder-se nova tutela acautelatória, admitida em sede de Ação Cominatória, por força do § 3º, do artigo 461, do Código de Processo Civil.
Assim, no presente feito, deverá a Ré ser condenada, ao final, a abster-se definitivamente, da utilização do domínio “imaprint.com” ou de qualquer expressão alusiva à sua marca e nome comercial ( IMAPRINT ), sob pena da cominação de multa diária no valor de R$ 1.500,00, de acordo com o § 4º, do art. 461, do Código de Processo Civil.
Do dano moral
A empresa Autora é conhecida e respeitada indústria e comerciante de máquinas para tampografia, hot stamping e silk-screem e de material congênere.
Observa-se que a Ré, utilizando-se de um artifício técnico, chamado spoofing, está induzindo os potenciais consumidores dos equipamentos da Autora a visitarem o site dos produtos da Ré, com o manifesto propósito de influenciar as suas vontades, captando vendas para si, de maneira vil, em detrimento dos investimentos da Autora no desenvolvimento de sua marca e de seu nome comercial.
Não há dúvidas de que houve a intenção da Ré em atingir a Autora, aproveitando-se de sua imagem perante seus clientes, divulgando seus produtos em um site com o mesmo nome comercial da Autora, ou seja, ……………
Tal atitude da Ré provocou, indiscutivelmente, danos morais à Autora, na medida em que violentou todos os seus investimentos, esforços intelectuais e financeiros para o desenvolvimento de sua marca e linha de produtos.
O industrial, quando desenvolve uma linha de produtos, procura diferenciá-la da concorrência, através de aperfeiçoamentos técnicos que lhe propiciem maior eficiência, durabilidade, produtividade, menor preço ou outras vantagens competitivas.
Para traduzir e significar as qualidades de seu produto o industrial acrescenta-lhe uma marca, seu símbolo distintivo.
O potencial consumidor, ao se deparar com a marca, processará em sua mente todas as qualidades e vantagens à ela associadas, decidindo, assim, pela compra.
Se um concorrente, por oportunismo, produz ardilosa fraude, fazendo induzir o mercado a crer que os produtos de determinada marca são ou passaram a ser os seus, estará a um só tempo apropriando-se do fruto do trabalho e do investimento alheios, e também, causando indiscutível dano ao patrimônio moral da vítima, por fazer as pessoas crerem que a qualidades desenvolvidas
e incorporadas aos seus produtos pertencem à outra pessoa, ou, pior, que sequer existem, pois, para elas, a marca de um identifica o produto do outro.
Tal atitude gera imenso desassossego na empresa lesada, fazendo-a distanciar-se do foco do negócio e ter que passar a prestar inúmeros esclarecimentos ao mercado.
Mais do que isto, o mercado passa a ter dúvidas sobre a solvência e solidez da empresa vítima, que teria sido comprada ou teria vendido sua marca para uma concorrente.
Com isto, há indiscutível abalo à credibilidade da empresa vítima, configurando-se lesão à àlea de seu patrimônio moral.
Os danos indenizáveis são de duas ordens distintas: danos materiais e danos imateriais. Nesta ação pretende-se a reparação por danos imateriais, correspondentes às lesões causadas à imagem da Autora, no aspecto comercial.
Vilson Rodrigues Alves, em sua monografia intitulada “Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários”, Ed. Bookseller, 1ª Ed., 1997, pp. 125/126, transcorrendo pelo Direito Comparado, cita legislação de diversos países que prevêem a indenizabilidade do prejuízo imaterial e moral:
O Código Civil alemão, em seu § 847:
“…im Flle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte auch wegwn des Schadens, der nicht Vermogensschaden ist, eine billige Entschadigung in Geld verlangen.” (…em caso de privação da liberdade, pode também o lesado exigir uma indenização em dinheiro por causa do dano não patrimonial)” O Código Civil da Grécia, em seu art. 932:
“Indépendamment de l’indemnité due en raison du préjudice patrimonial cuasé par un acte illicite, le tribunal peut allouer une réparation pécuniaire raisonnable, suivant son apréciation, pour cause de préjudice moral…”
O Código Civil das Obrigações suíço, no art. 49:
“Celui qui subit atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer, en cas de faute, des dommages-intérêts, et, en outre, une somme d’argent à titre de réparation morale lorsque celle-ci est justifiée par la gravité particulière du préjudice subit et de la faute.”
Até mesmo o código Civil chinês, antes da nacionalização, previa, em seu art. 195:
“In the case of injury to the body, health, reputation or liberty of another, the injured party may claim a reasonable compensation in money for such damage as is not a purely pecuniary loss. If reputation has been injured party may also claim the taking of proper mesures for the reabilitation of this reputation.”
Também o código Civil Polonês, no art. 157, § 3º:
“Dans les cas prévus par la loi, on peut demander, indépendamment de la réparation du dommage matérial, un satisfaction pour le préjudice moral.”
O Código Civil Português, em seu artigo 484:
“Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.”
Por fim, o Código Civil Argentino, em seu artigo 1.078:
“Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no solo comprende la indeminización de pérdidas, sinó tambien del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas.”
Arnaldo Marmitt (in Perdas e Danos. Ed. Aide, 1987, p. 14) sobre danos materiais e imateriais leciona:
“O dano patrimonial lesa danos apreciados pecuniariamente. Sua definição é dada em contraposição ao dano moral, que prejudica valores sem específico teor econômico. No dano patrimonial a pessoa é lesada no que tem, e no dano moral a pessoa é lesada no que é … …Mas o dano em si, em sentido amplo, é sempre a lesão a um direito, desimportando a natureza. Enquanto os danos
materiais afetam o patrimônio, os imateriais afetam a personalidade. …”
De Page, citado por Carlos Alberto Bittar, em seu livro “Reparação Civil por Danos Morais” (RT – 1993 – p. 43) exemplifica:
“Le dommage matérial est celui que frappe la victime dans sa personne physique ou dans son patrimoine. Il l’atteint pécuniairement, lui occasionnant, soi dans ses biens, soit dans ses moyens d’action (integrité physique), une perte appréciable en enargent. Le dommage moral, au contraire, est celui qui frappe la victime autrement que dans ses intérêts pécuniaires; il la frappe dans sa sensibilité physique (soufrances), dans son affection (pert d’un être cher), avec cette caractéristique que le mal éprové ne peut, strictement parlant.”

Exatamente pela possibilidade de lesão aos direitos de personalidade, com reflexos no patrimônio jurídico, a Constituição de 1988, nos incisos V e X, do art. 5º., assegurou indenização pelos danos morais causados por ofensa à imagem, à honra e à vida privada das pessoas. Ainda sob os ensinamentos de Arnaldo Marmitt (ob. cit.), encontramos:
“Os danos morais que ordinariamente reclamam reparação são os que acarretam prejuízo à integridade física, à reputação, à honorabilidade, à liberdade, aos sentimentos, às convicções, etc.” (p. 14/15)
Os atos praticados, descritos nesta inicial, atingem frontalmente a reputação profissional e a honorabilidade da empresa Autora. Arnaldo Marmitt (ob. cit. p. 107) afirma:
“os atributos do ser humano, as virtudes que o adornam e dignificam, são seus valores espirituais, os valores da honradez, do bom nome, da personalidade, dos sentimentos de afeição, enfim, todo um patrimônio moral e espiritual de valia inestimável. Qualquer atentado a esse patrimônio deve ser ressarcido da melhor forma possível.” ( grifo nosso )
Resta evidenciada portanto a ocorrência de gravíssimos danos morais a Autora, que viu seu nome comercial ser utilizado indevidamente para a Ré obter lucros, havendo clara concorrência desleal por parte da mesma.
Carlos Alberto Bittar (ob. cit.) classifica os Danos Morais como “Danos Morais Puros” e “Danos Morais Reflexos”. Segundo o jurista são puros os danos morais que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos constituem efeitos ou interpelações de atentados ao patrimônio ou demais elementos constitutivos do acervo jurídico (p. 47/48).
Desta forma os danos morais de que trata a presente ação são “Danos Morais Puros”, porque atingiram justamente os aspectos que constituem o patrimônio imaterial juridicamente protegido da Autora.
O montante da reparação
Em se tratando de reparação por danos imateriais e morais, o arbitramento levará em conta a intensidade dolo da Ré, em estar utilizando o nome comercial da Autora em seu site, bem como, a gravidade, a natureza e a repercusssão da ofensa, posto que a Autora viu seu nome comercial ser utilizado sem sua autorização e seus clientes desviados.
Deverá ser levado em consideração, igualmente, que a Autora está nesse ramo há muitos anos ocupando um prestígio e confiabilidade junto a seus clientes.
Também deverá ser considerado que a forma utilizada pela Ré foi ardilosa, tendo realmente a intenção de desviar a clientela eletrônica da Autora, demonstrando tratar-se de ato doloso.
Por fim, há que se considerar que a Ré é uma empresa de grande porte, que possui recursos mais do que suficientes para arcar com uma indenização, e, se tal indenização for arbitrada em montante insuficiente, acabará não se prestando à dupla função que lhe é dada pela doutrina e jurisprudência. Reparar os danos causados e reprimir a causadora pelos atos praticados.
Através desses parâmetros, sem prejuízo de outros, utilizados a critério do magistrado, chegar-se-á ao montante da reparação. O juiz tem liberdade para fixar a indenização, em caso de dano moral, devendo atentar que “se pelas circunstâncias fáticas se mostrar que o lesante se encontrava em condições em que a intensidade de dolo é evidente, ou se aproveitou indevidamente da
situação de inferioridade do lesado, ou, enfim, procurou atingi-lo moralmente, cumpre seja exacerbado o sancionamento, para que sinta a força da reação do ordenamento jurídico a seu comportamento anti-social.” (Bittar, ob. cit., p. 213/214, g.n)
A atitude da Ré permite ao juiz a fixação da indenização pelos danos causados à Autora em percentual agravado, indo ao encontro da mais moderna teoria do “desestímulo a novas agressões”, tão eficazmente adotada nos países de cultura anglo-saxã, e que vem sendo a cada dia mais adotada pela doutrina e pelos tribunais brasileiros.
Segundo Carlos Alberto Bittar (ob. cit., p. 220):
“…a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. … …deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.”
Nesse sentido a jurisprudência:
“DANO MORAL – Indenização. Arbitramento mediante estimativa prudencial que leva em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima e dissuadir de novo atentado o autor da ofensa.
Ementa oficial: A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e no atentado, o autor da ofensa”.
Do v.acórdão extrai-se:
“…Se não o dispõem a lei, não há critérios objetivos para cálculo da expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma, nada tem com eventuais repercussões econômicas do ilícito. A indenização é, pois, arbitrável (art. 1.553 do CC) e como já acentuou formoso aresto desta Câmara, “tem outro sentido, como anota Windscheid, acatando opinião de Wachter: compensar a sensação agradável em contrário (nota 31 ao § 455 das Pandette, trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido … A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual novo atentado. Trata-se, então, de uma estimação prudencial” (Ap. 113.190-1, rel. Des. Walter de Moraes). (in Danos e Indenizações Interpretados pelos Tribunais, Wilson Bussada, Ed. Jurídica Brasileira, RJ, 1ª Ed., 1996, verbete 295, pp. 786/787)
“DANO MORAL – VALOR – FIXAÇÃO. A fixação do valor de reparação ao dano moral deve ser equânime entre o dano causado e os reflexos incidentes deste na pessoa atingida e a capacidade econômica do agente causador (TJ – MA – Ac. unân. 14.367, da 1ª. Câmara Cív., publ. no D.O. de 29/03/93 – Embs. 13.977/9 2, na ap. 4.730/92 – Capital – Rel. Des. Antônio Bayma Araújo – in ADCOAS – 1993 – ementa 140358)”.
“04 – DANO MORAL – Processual – ‘Como o dano moral não é tarifado, o valor da causa pertence à parte que sofreu a aflição’. O Juiz da causa é quem irá fixar a indenização (TJRS – 8ª Câm. Cível; Ag. de Instr. nº. 596.147.058-RS;
Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira; j. 10.10.1996; v.u.; ementa, in Boletim AASP nº. 2018, ano XXXVIII, 01 a 07/09/97).
Dessa forma, o valor da indenização devida a Autora pela Ré deverá ser calculado com base no prejuízo ocasionado aos valores intangíveis que formam o nome e a imagem da lesada perante seus os consumidores e o mercado comercial.
Carlos Alberto Bittar, citando a definição da coletânea “the guide to American Law”, 1984, v.8, pp. 355-356, transcreve:
“Punitive damages – monetary compensation awarded to an injured party that goes above and beyond that which is necessary to remunerate the individual for losses. The theory underlying punitive damages, involves a merger of the interest people injured by the wrongful conduct. This type of damages is not awarded of any particular merit in the plaintff’s cause but rather to serve
the purpose of penalizing the wrongdoer and to act as warning to the offender and others that the comunity will not tolerate such behavior.
Unless otherwise required by statute, the award of punitive damage is based upon the discretion of the trier of fact.”
Nossos tribunais consagram a tese da indenização como fator de desestímulo a novas agressões:
“DANO MORAL – DINHEIRO – FUNÇÃO. Na reparação dos danos morais, o dinheiro não tem função de equivalência, como sucede no caso dos danos materiais, sim função de pena, para não ficar impune quem causou o mal (TJ – SP – Ac. unân. da 8ª Câm. Cív. julg. em 08/09/93 – Ap. 193.802-1/9 – Capital – Rel. Des. Jorge Almeida – in ADCOAS – 1993 – ementa 142208)
Yussef Said Cahali (ob cit.) “in verbis”, esclarece que a reparação do dano não pode ter caráter de venda do bem moral, servindo, apenas, para garantir a lisura do bem danificado:
“Dizer-se que repugna à moral reparar-se a dor alheia com o dinheiro é deslocar a questão, pois não está se pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado” (p. 13); ressaltando-se que, “… por outro lado, mais imoral seria ainda proclamar a total indenidade do causador do dano (p. 13) ” (Ap. 1.137/86, 1º Gr. de Câms. – j 02/03/89 – rel. Juiz Trotta Telles – TJ – Pr. – in. RT 641/230).
É impossível quantificar, objetivamente, o montante e a amplitude dos danos sofridos pela Autora, devendo-se ter como parâmetro a gravidade dos artifícios técnicos utilizados pela Ré, levando-se em consideração sua projeção, ressaltando-se o dolo e a repercussão dada ao assunto.
Deve-se levar em consideração, igualmente, o potencial econômico da Ré, uma vez que trata-se de uma empresa que atua no mesmo ramo da Autora, tendo condições econômicas de arcar com indenização suficientemente arbitrada para recompor a situação causada e servir-lhe de punição, pela forma ardilosa com que captava clientes.
Embora o constrangimento e a desmoralização causados à Autora jamais possam ser satisfatoriamente recompostos, estima-se que uma indenização justa deva ser arbitrada por Vossa Excelência na casa dos R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo pelos danos morais que lhe foram impingidos, pela Ré, levando-se em consideração a intensidade dos artifícios técnicos utilizados, a concorrência desleal e a repercussão dos fatos e os demais fatores também já explanados.
O pedido
Ante o exposto, requer a citação da Ré, na forma do inciso I, do art. 221 e do art. 222 (pelo Correio), com as advertências dos arts. 285 e 319, todos do CPC, para que tome conhecimento desta e ofereça a defesa que tiver, acompanhando-a até final decisão, que a julgará procedente, aplicando-se-lhe o preceito cominatório, determinando-se abster-se definitivamente da utilização do domínio “……….com” ou de qualquer expressão alusiva à sua marca e nome comercial (Imaprint), sob pena da cominação de multa diária no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) em caso de violação do preceito, determinando-se, ainda, que a Ré se abstenha de fazer inserir na Internet ou em qualquer outro meio de comunicação falada, impressa ou eletrônica, anúncios, mensagens, domínios, links, ou outro tipo de propaganda que se utilize, total ou parcialmente, da marca e do nome comercial ………….. ou que possa, por algum modo, levar clientes e potenciais clientes a confundirem os produtos da Autora com os da Ré, sob pena da cominação de multa diária, no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), em caso de violação do preceito, condenando-a ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
em continuidade
Em continuidade, deverá a Ré ser condenada ao ressarcimento dos danos morais provocados à Autora, mediante indenização estimada em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme demonstrado acima, ou outro valor a ser arbitrado por V. Exa., em razão dos atos ilícitos praticados, tudo devidamente atualizado monetariamente, desde a data do evento danoso até o efetivo pagamento e acrescido de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a citação até o pagamento, e mais os honorários advocatícios desta Ação, a serem arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação final.
Provará o alegado pelos meios previstos nos artigos 136 do Código Civil e 332 do C.P.C., notadamente pelo depoimento pessoal do representante da Ré, oitiva de testemunhas, cujo rol depositará na forma do artigo 407 do CPC e juntada de novos documentos.

Dá à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de inscrição da OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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