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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição Inicial – Ação de Objeção de Pré-Executividade – Exceção de pré-executividade, na qual se requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, ante a indevida ocorrência de citação por edital.

Exceção de pré-executividade, na qual se requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, ante a indevida ocorrência de citação por edital.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº ……

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos de execução em que contende com  ….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., à presença de Vossa Excelência apresentar

OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

requerendo a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A presente execução de título hipotecário, não poderá prosperar face à impossibilidade jurídica, pois o exequente baseou-se na Resolução 11/72, do Banco Nacional da Habitação, que carece de legalidade face as inovações posteriores do Código de Processo Civil, no que tange a comprovação dos recebimentos dos avisos, requisito essencial para execução hipotecária, conforme Lei 5.741/71.

DO DIREITO

O exequente usou da publicação em jornal, para emitir os avisos,  conforme documentos …. e …., juntados nos autos supra,  conforme os subitens … e …, da Resolução 11/72, porém, tal ato não deve ser acolhido, pois com as inovações introduzidas pela Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, tal procedimento ficou equiparado a citação por edital, meio de citação usado em exceções:

“Artigo 231 – Far-se-á a citação por edital:
I – quando desconhecido ou incerto o réu;
II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar”.

Os executados sempre permaneceram residindo no imóvel, fato que era de notório conhecimento do exequente, sendo assim, deveria ter sido enviado uma ” carta entregue contra recibo, carta sob registro postal”, para o endereço do imóvel, e não proceder de imediato com o procedimento de aviso em jornal.

A Resolução 11/72, do BNH, assim menciona:

4.2 – Os avisos avisos referidos no subitem anterior poderão ser feitos, a critério do credor ou do seu agente cobrador, por carta entregue contra recibo, carta sob registro postal, telegrama ou por meio de publicação em jornal que circule na comarca da situação do imóvel, sendo permitido publicar avisos coletivos, envolvendo, mais de um devedor.

Ora tal procedimento, não condiz com uma interpretação sistemática do Código de Processo Civil, após 1973, conforme as alterações da Lei pela Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

A citação ou notificação ou AVISO,  por edital deve ser restringido aos casos previstos no artigo 231 do Código de Processo Civil, pois, trata-se de procedimento ficta, com presunção iuris tantum  de que os executados realmente foram avisados.

Torna-se utópico, presumir que todos os moradores  de uma cidade leiam o jornal de maior circulação, infelizmente, o brasileiro não está adaptado a proceder com leituras diárias sobre notícias, pois o tempo tornou-se exíguo em função das jornadas de trabalho excessivas, que submetem-se.

O procedimento adotado pelo exequente, tem por finalidade não levar ao conhecimento direto e comprovado, de tais avisos essenciais ao processo de execução hipotecária, pois este artifício adotado, expressa a finalidade de induzir Vossa Excelência a erro, pois os executados jamais se ausentaram do imóvel, e impossível que local fosse inacessível, sendo assim, deveria ter expedido os avisos para a residência dos mesmos, caso fosse frustrada, então poderia aceitar-se a publicação em jornal, como um aviso ficto.

Conforme AP. 29.978-5, 3º C. do TA/PR, onde fora Relator o Juiz  Telmo Cherem, o mesmo citando outro julgados do mesmo Tribunal e entendimento doutrinário de Carlos Roberto Lofego Caníbal ( AJURIS 30/156, reafirma que “não comprovado pelo credor a expedição e recepção pelo devedor dos avisos exigidos pela lei, é de ser julgado carecedor da ação por não satisfeita a exigência contida no artigo 2º, IV, da Lei 5.741/71″. O presente entendimento reforça a tese, de que os executados deveriam ter sido notificado relmente e não fictamente, pois, o endereço dos mesmo é notório ao conhecimento no exequente.

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 199 e decisões do Tribunal de Alçado do Estado do Paraná, vedam o prosseguimento de ações de execução hipotecária vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, nos termos da lei 5.471/71, quando não estiverem presentes dois avisos de cobrança:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SÚMULA 199. NA EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA DE CRÉDITO VINCULADA AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, NOS TERMOS DA LEI 5.471/71. A PETIÇÃO INICIAL DEVE SER INSTRUÍDA COM, PELO MENOS, 2 ( DOIS) AVISOS DE COBRANÇA.
TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO PARANÁ
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – Execução hipotecária – Falta de avisos ao mutuário para o pagamento da dívida – Condição específicas para a admissibilidade da ação – Sentença reformada para julgar extinto o processo sem o julgamento do mérito – Inteligência do artigo 2º,  IV, da Lei 5.741/71.
Ementa oficial: Execução hipotecária. Sistema Financeiro da Habitação. Artigo 2º, IV, da Lei 5.741/71. Inteligência. A petição inicial da execução hipotecária lastreada  da Lei 5.741/71, deve ser instruída com a cópia de, pelo menos dois avisos regulamentares reclamado ao mutuário o pagamento da dívida ( artigo 2º IV), por serem estes condições específicas de sua admissibilidade. Carência de ação decretada. Recurso Provido.
Ap. 29.978-5  –  3º C.   – J. 25.08-92 – rel. Juiz Telmo Cherem.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 29.978-5, de Grarapuava, 1º Vara Cível, em que é apelante Oli Francisco De Oliveira e apelada Habitasul – Crédito Imobiliário S/ª
1 – Habitasul – Crédito Imobiliário S/A promoveu com fulcro na Lei 5.741 de 01-12-71, execução de crédito hipotecário, vinculado ao Sistema  Financeiro de Habitação, contra Oli Francisco de Oliveira e sua mulher Jovilde de Oliveira.
Os devedores executados opuseram embargos, alegando a automática quitação das prestações pelo seguro integrante do contrato de financiamento, em face da incapacidade parcial permanente do embargante varão, advinda de acidente ocorrido em 18-04-81.
O Dr Juiz a quo, ao final, julgou improcedentes os embargos, na consideração de que inexiste vinculação ou relação jurídica do agente financeiro com o contrato de seguro. Nos casos de morte ou incapacidade permanente do mutuário a questão do seguro e quitação das prestações há de ser equacionada entre a seguradora e o mutuário.
Inconformados, os vencidos interpõem recurso, enfatizando que, demonstrada a incapacidade parcial permanente do mutuário, as prestações posteriores ao acidente que vitimou estão automaticamente quitadas, pois foi a própria recorrida quem contratou o seguro, não havendo qualquer vinculação entre a Companhia Seguradora e eles, apelantes.
Contra-arrazoado o recurso, vieram os autos a este Tribunal.
2 – Cuidando-se de execução lastreada na Lei 5.741/71, deve atender, além dos requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil, os previstos pelo artigo 2º da aludida lei, dentre eles o de vir a petição inicial instruídas com a” cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional de Habitação”.
A forma plural de linguagem utilizada pelo legislador não deixa dúvida sobre a indispensabilidade da expedição pelo credor de mais de uma aviso, instituindo como condição de exequibilidade da dívida hipotecária a juntada de, pelo menos, dois avisos convocando o mutuário ao adimplemento.
Na espécie não há prova do cumprimento desta formalidade essencial, estando a exordial da execução acompanhada de apenas, uma cópia do indigitado aviso ( fls. … dos autos em apenso).
Acerca da necessidade da instrução da petição inicial da ação de execução hipotecária com mais de um aviso, inúmeros são os julgados promanados do 1º TACivSP ( v.g. JTACivSP – RT 94/165, 99/28 e 101/123 e RT 598/133), tendo aquele Sodalício, inclusive, editado a Súmula 18: O pressuposto para admissibilidade da execução hipotecária fundada no Sistema Financeiro Da Habitação  é o de serem necessário dois avisos regulamentares, conforme o disposto no artigo 2º, IV da Lei 5.741/71″.

Nesta Corte, não é outra a orientação sufragada por esta C. Câmara que, no julgamento da AP. cível 562/87, de Curitiba, 16 Vara Cível ( Ac. 26.524, Rel. Juiz Maranhão De Loyola e da Ap. Cível 1.174/90 de Jacarezinho ( Ac. 1.867, rel. Juiz Tadeu Costa, respectivamente , assentou:

“Execução hipotecária –  Crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação  -Petição Inicial demonstrando ter a devedora recebido apenas um aviso reclamado o pagamento da dívida –  Carência da execução – Necessidade de mais de um aviso – Inteligência do artigo 2º, IV, da Lei 5.741/71 – Apelo não provido. Para a execução hipotecária, proposta com supedâneo na Lei 5.741/71, a petição inicial deve obedecer, além dos requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil, aqueles previstos pelo artigo 2º da lei especifica, dentre os quais se insere a obrigatoriedade de estar acompanhada de cópia de mais de um aviso reclamando o pagamento da dívida QUE TENHAM SIDO RECEBIDO PELO DEVEDOR”.

“Execução hipotecária – Sistema Financeiro da Habitação – Petição inicial instruída com apenas um aviso reclamando o pagamento da dívida – Carência da ação – Inteligência do artigo 2º, IV da Lei 5.741/71 – Recurso improvido. Fazendo o artigo 2º, IV da Lei 5.741/71, referência a avisos, no plural, é evidente que se torna indispensável a expedição de mais de um aviso reclamado o pagamento da dívida”
Nem se argumente que, in casu, seria bastante a juntada de um só aviso , por estar o devedor “em atraso há seis meses ou mais, nos termos da letra “e” do subitem 4.4 da Res. 11/72 do BNH.
É que, ainda que se atentasse para a corrente jurisprudencial que pende pela validade desta disposição da Res. 11/72, encontrada, p. ex. nos arrestos estampados em JTACivSP 64/185, RT 599/124 e, Tribunal de Alçada Ac.651, 5º Câmara Cível, proferido na Ap. 38.693-6, relator Juiz Accácio Cambi – orientação essa, aliás, bastante controvertida, como se verifica do próprio voto dissidente, lavrado pelo Juiz Newton Luz, neste último julgado – deixou a credora de comprovar, como era de rigor, que o único aviso expedido ao devedor FOI EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO DESTINATÁRIO, NÃO HAVENDO NAQUELE DOCUMENTO PRECISA INDICAÇÃO QUE COMPROVE O RECEBIMENTO DA CORRESPONDÊNCIA.
A propósito, no que tange à comprovação do recebimento dos avisos emitidos por via postal, a mencionada Res. 11/72 do BNH no subitem 4.3, é clara ao estabelecer ” SERÃO COMPROVADOS PELA EXIBIÇÃO DO RECIBO ASSINADO PELO MORADOR DO IMÓVEL, OU PELA EXIBIÇÃO DO RECIBO DE REGISTRO POSTAL …”

Diante disso, a conclusão a que se chega é a mesma extraída por Carlos Roberto Lofego Caníbal ( AJURIS 30/156 ) ” NÃO COMPROVADOS PELO CREDOR A EXPEDIÇÃO, E RECPEÇÃO PELO DEVEDOR, DOS AVISOS EXIGIDOS PELA LEI, É DE SER JULGADO CARECEDOR DE AÇÃO POR NÃO SATISFEITA A EXIGÊNCIA CONTIDA NO ARTIGO 2º, IV, DA LEI 5.741/71. A QUAL SE ERIGE, EM VIRTUDE DA PRÓPRIA EXIGÊNCIA LEGAL INTRÍNSECA, EM ESPECIAL CONDIÇÃO DA EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA FORÇADA COMO IMPERATIVO CATEGÓRICO”.

Impede registrar, finalmente, que, conquanto não formulada esta questão nos embargos, trata-se de matéria jurídica encartada nas condições da ação, o que impõe o seu conhecimento pelo Tribunal, mesmo de ofício, conforme o disposto no artigo 267, § 3º, do estatuto processual civil.

Merece, pois, reforma a sentença, reconhecendo-se a carência da ação de execução e decretando-se, com fulcro no artigo 267, VI do CPC, a extinção do processo sem julgamento do mérito. Responderá a exequente pelas custas processuais dos processos de execução e embargos, bem como pelos honorários advocatícios, estes arbitrados, a vista do disposto no § 4º do artigo 20 do CPC, em R$ ……… corrigidos monetariamente a partir da data deste acórdão.

Ante o exposto: Acordam os Juízes da 3º Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso e, de ofício, decretar a extinção do processo de execução.

Participou do julgamento o Sr. Juíz Victor Marins. Curitiba, 25 de agosto de 1992, PACHECO ROCHA, pres. Com voto TELMO CHEREM, relator.
( Acórdão extraído da RT 690 – Abril de 1993 – Original não consta o grífo)

Demonstra-se, com a transcrição da Súmula 199 do Superior Tribunal De Justiça e o presente acórdão do Tribunal de Alçada do Estado Do Paraná a inviabilidade jurídica de prosseguir com a  presente ação de execução hipotecária, por não estar presente a possibilidade jurídica do pedido, ficando demonstrado nos presentes autos que o ato de publicar em edital tais avisos ( documento … e …), não preenche os requisitos previsto na Lei 5.741/71, pois, o endereço era conhecido perfeitamente pelo exequente, não justicando a notificação por edital.

Como demonstra a boa técnica do processo civil, a citação e a própria notificação por edital deve ser requerida quando:

“Artigo 231 – Far-se-á a citação por edital:
I – quando desconhecido ou incerto o réu;
II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar”.

Sendo assim, não restam dúvidas da ILEGALIDADE DAS NOTIFICAÇÕES JUNTADAS NOS DOCUMENTOS … E … dos autos em epígrafe, consequentemente deve ser decretada a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.DE PLANO.

DOS PEDIDOS

Diante do EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

1 – O reconhecimento da carência de ação, face a impossibilidade jurídica do pedido, com a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do artigo 267, § VI do CPC, pois a notificação por edital carece de qualquer legalidade, face a interpretação sistemática do Código de Processo Civil, especificamente o artigo 231, considerando que os executados sempre permaneceram no imóvel, sendo assim não estão presentes os requisitos da efetiva notificação ao devedor, conforme menção do acórdão ora transcrito, e por conseguinte violação do disposto no artigo 2º, IV da Lei 5.741/71.
2 – Condenação do exequente nas custas judiciais, em honorários advocatícios na proporção de 20% sobre o valor da causa.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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