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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição Inicial – Ação Revisional de Contrato – Ação de revisão de contrato bancário, cumulada com repetição de indébito e tutela antecipada – O presente feito resultou em acordo com a instituição financeira, tendo sido arquivados a ação revisional e a Execução, com levantamento de penhora, e extinção do débito, restando aos executados apenas o pagamento das custas finais e honorários do patrono da causa. SEGUNDA PARTE 02/02.

Ação de revisão de contrato bancário, cumulada com repetição de indébito e tutela antecipada – O presente feito resultou em acordo com a instituição financeira, tendo sido arquivados a ação revisional e a Execução, com levantamento de penhora, e extinção do débito, restando aos executados apenas o pagamento das custas finais e honorários do patrono da causa. SEGUNDA PARTE 02/02.

 

CONTINUA NA PETIÇÃO ANTERIOR…

É importante notar que o valor da TR será sempre influenciado pelo número de dias úteis considerados no período de validade da TR sob cálculo.

A partir de novembro de 97 o redutor da TR passou a ser variável e fixado de acordo com a média das TBF dos últimos 5 dias úteis do mês anterior. A partir de dezembro de 1997, em função da crise asiática, a TR passou a ter seu valor determinado por comunicados do Banco Central.

Verifica-se, portanto, que a TR é uma taxa de juros flutuante que mede a expectativa de juros bancários, sem acompanhar os parâmetros de correção monetária de mercado, ou seja, a flutuação dos juros é mais alta que a inflação (desvalorização da moeda). Embutido na TR está a remuneração de capital e correção monetária.

Dessa Forma, novamente ocorre a prática do anatocismo, pois ao analisarmos a cláusula 2ª da cédula (doc. grifado), verificamos que a metodologia utilizada pelo Banco-Réu para corrigir monetariamente as prestações se utiliza da TR – que é derivada das taxas médias de CDB – como indexador monetário da operação, incidindo esta sobre os valores das prestações, já acrescidas da taxa efetiva de juros de 2,80 %, calculadas pelo Sistema Price, que conforme demonstramos acima configura também a prática do Anatocismo. Vale dizer: temos agora juros sobre juros sobre juros (não há erro de digitação).

É juridicamente inadmissível a aplicação de dois índices de juros de natureza diversa para o mesmo período do mútuo.

Não bastasse isso, a estipulação da TR nos contratos é cláusula leonina que o direito civil e a consciência jurídica repudiam, pois a operação já contem cláusula de remuneração do capital, além desta cláusula de atualização monetária. E aquela cláusula inclui o chamado spread, ou seja, ganho líquido do banqueiro, além da remuneração pelos recursos que capta (6% a.a., na caderneta de poupança).

Dessa forma, utiliza-se o Banco-réu de expediente que camufla a incidência de duas taxas de juros (juros contratuais e ”indexador monetário – TR”), caracterizando uma dupla-remuneração do capital mais o spread; e, pior, sobrepostas (Anatocismo), pois na incidência de uma delas (juros de 2,80 % pela Tabela price) já ocorrera a prática do juros sobre juros.

Nota-se, destarte, o desequilíbrio econômico financeiro na operação em tela, ressaltando-se que os Autores são pequenos empresários que, mesmo na mais próspera e lucrativa atividade da empresa, não suportariam bancar a ”tripla”” remuneração do capital pretendida pelo Banco.

Diante disso, decorre a impossibilidade de incidência da TR como indexador monetário, não só pela aplicação correta e científica das Leis do Poder Judiciário, que proíbe a prática do Anatocismo, como também por se tratar de taxa de remuneração e não índice de atualização monetária.

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 493-0/DF, entendeu que a TR não constitui um índice que reflita a desvalorização da moeda.

Em conseqüência, a aplicação da TR na operação em tela acarreta desequilíbrio contratual, onerando excessivamente os Autores e gerando o enriquecimento ilícito da instituição financeira; a uma porque não é índice que reflita a desvalorização da moeda e a duas porque camufladamente promove a prática do Anatocismo. E a três, se se permitisse a capitalização de juros, esta teria de vir expressa, explícita quando da contratação, o que não ocorre no caso dos autos, já que necessário o raciocínio acima explanado para constatação do Anatocismo implícito nesta cláusula.

Dessa forma, torna-se abusiva e excessivamente onerosa a cláusula que estipula a TR como índice de correção monetária do saldo devedor, devendo ser decretada sua nulidade, nos termos do art. 51, IV e parágrafo 1º, inciso III, do CDC.

Para ilustrar o tema do Anatocismo colacionamos abaixo diversas decisões:

”Direito privado. Juros. Anatocismo.
A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano. Inaplicabilidade de Lei de Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF.

Recurso Provido” (Resp-2.293, Sr. Min. Cláudio Santos).

”Direito Privado. Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do enunciado 121, em face do n. 596, ambos da Súmula STF. Precedente na Excelsa Corte.

A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado 596 da mesma súmula” (Resp-1,285, Sr. Min. Sálvio de Figueiredo)

”Execução. Direito Privado. Juros. Anatocismo. Lei Especial. Semestralidade. Capitalização mensal vedada. Recurso não conhecido.

I – A capitalização mensal de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete 121 da Súmula do STF, não guarda relação com o Enunciado 596 da mesma Súmula.
II – Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal” (Resp. 4.724-MS, Rel. o Min. Sálvio de Figueiredo)

”Capitalização de juros. É proibido contar juros dos juros, com exceção dos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano (Dec. 22.626/33, art. 4º), O princípio é aplicável às instituições financeiras. Súmula 121, do STF. Precedentes do STJ: REsp’s 1.285 e 2.293. Recurso Especial não conhecido” (Resp-13.829, Sr. Min. Dias Trindade).

”Comercial. Capitalização de juros. Instituições financeiras. Prevalece a proibição do art. 4º da Lei de Usura (Dec. 22.626/33), ainda em relação às instituições do sistema financeiro nacional” (Resp-13.829, Sr. Min. Dias Trindade)”

Ainda que se admitisse a prática da capitalização de juros (Anatocismo) que não fosse a anual, esta capitalização deveria vir expressamente lançada no título em questão em atendimento ao princípio da Boa-fé, o que não ocorre no caso, conforme podemos notar da cláusula 2ª acima transcrita.
Pessoas comuns, leigas, que normalmente são os tomadores de financiamentos junto à instituições como o Banco-Réu, mesmo num grande esforço intelectual, não poderiam compreender de que tipo de cálculo aritmético trata a cláusula. Creio que estariam gabaritados para realizar tal exercício somente especialistas matemático-financeiros, que não é o caso dos Autores.

Ademais, em nenhum vocábulo de dita cláusula apresenta-se expressa a incidência da capitalização de juros na operação. Algo do tipo ”os juros serão capitalizados mensalmente”, por exemplo. Ao contrário, nota-se uma redação truncada, de difícil compreensão, o que pode ser constatado por V. Ex.ª da leitura da cláusula transcrita acima, que demonstra os artifícios utilizados pelas instituições financeiras desequilibrando a relação jurídica.

É dizer que, conforme notamos nesta cláusula, a simples referência à cobrança das prestações que serão pagas mensal e sucessivamente ou à aplicação do método sistema Price, não são suficientes para que se permita a capitalização mensal dos juros.

Do exposto, verificada a prática do Anatocismo pela utilização da tabela Price e pela metodologia de cálculo da TR, bem como a nulidade da cláusula que a determina como indexador – tendo em vista sua onerosidade excessiva -, deve ser aplicada a capitalização anual de juros, conforme aplicada pela assessoria financeira no relatório que acompanha, nos termos do artigo 4º do Decreto 22.626/33, que assim dispõe;

”Art. 4º – É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano”

E mesmo que se admitisse a capitalização de juros que não fosse a anual, observada a inexistência de cláusula expressa no título objeto da lide que permita qualquer tipo de capitalização, esta deverá ser anual, pois é a legalmente permitida.
II.3.c – OS ENCARGOS DE INADIMPLÊNCIA

A ONEROSIDADE EXCESSIVA – O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Não é necessário grande exercício aritmético para se perceber a desproporcionalidade entre o elevado valor cobrado pelo Banco-Réu (com suas ”taxas máximas praticadas em operações de crédito com recursos próprios” ?!?!) e o valor financiado aos Autores.

A operação, após seu vencimento, foi atualizada através da aplicação da maior taxa praticada pelo Banco (Que taxa? Qual o quantum?), o que resultou em valores absurdos e irreais, que representam efetivamente a onerosidade excessiva da cláusula em questão.

Valores irreais que podem ser constatados se observadas as planilhas anexas (doc. 08) na coluna da taxa efetiva de juros (mensais) que variam de 8,10 % ao mês até 10,20 % ao mês (absurdo), mais 1 % referente à mora (?).

Mesmo os banqueiros, num pequeno esforço intelectual que levasse em conta o justo e o sensato (!!!), haveriam de reconhecer a abusividade e irrealidade da conta de liquidação que se apresentou nos autos da Execução. E, mais ainda, seus nobres defensores, pois seguros estamos de que, na maioria dos casos de cobrança judicial movidas pelo Banco, o valor apresentado para cobrança, calculado de acordo com as taxas de inadimplência (máximas) atingem valores que ultrapassam em quatro, cinco vezes o patrimônio dos devedores, que levam a situações esdrúxulas que vão de encontro aos princípios jurídicos que regem relações como a dos autos.

O que se quer com isso ? Sangrar à última gota aqueles que decidem honestamente promover o desenvolvimento econômico do país?

Se assim for, em pouco tempo chegaremos ao extremo do absurdo fenômeno da concentração de renda em nosso país, quando os somente os banqueiros reterão a riqueza do país. É dizer, a instituição que a priori deveria financiar a produção da riqueza rural, comercial ou industrial, justamente remunerada por isso, tornou-se, em virtude da prática de taxas de juros irreais no panorama nacional (inacreditáveis a nível mundial) e demais cláusulas abusivas, o algoz da classe empresarial produtiva, ao mesmo tempo em que bate recordes de lucratividade.

Deve-se observar-se os princípios norteadores dos negócios em geral, tal como o princípio da boa-fé, do qual decorre a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a impossibilidade de adoção de cláusulas leoninas, bem como em proteção ao consumidor, que nada tem a ver com as mazelas impingidas ao sistema.

Sobre o tema, o jurista Aramy Dornelles da Luz afirma:

”Como a ordem jurídica não pode tutelar os atos ilícitos, mesmo que se encontrem os negócios bancários sob o império – como costumamos dizer – da autonomia da vontade, onde o poder do Estado não deve intervir, é pressuposto da validade desses, como de quaisquer outros negócios, a boa-fé de ambos os contratantes, que eles assim procedam antes, durante e mesmo depois da celebração da avença, até sua plena execução e cabal extinção. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio na situação em que se encontre, atingindo o contrato na parte em que a ruptura do compromisso o alcance com seus efeitos sobre a validade e a eficácia” (Negócios Jurídicos Bancários: O Banco Múltiplo e Seus Contratos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 48).

A quebra da boa-fé ocorreu justamente no momento em que se lançou a assinatura no contrato (de adesão, frise-se), apresentado pelo Banco com aquela simpatia e cordialidade, pois desconhecia, o Autor, por mais instruído intelectualmente que fosse, do que realmente viria representar em termos quantitativos aquela cláusula obscura e ininteligível, que tomamos a liberdade de transcrever:
Cláusula 19 ª ” Se no vencimento normal deste título ou das obrigações de pagamento, bem como na hipótese de vencimento antecipado, o(s) Emitente (s) e/ou Avalistas(s) não tiverem liquidado as quantias devidas, passarão a responder, desde as datas dos vencimentos aqui mencionados até o efetivo pagamento, pelos seguintes encargos:
juros à taxa efetiva anual, pré ou pós-fixada, apurada com parâmetro na maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil, para operações de crédito com recursos próprios que o Banespa praticar durante o período de inadimplência deste título. A taxa de inadimplência aqui referida será automática e sucessivamente reajustada, a qualquer momento, independentemente do período decorrido, tão logo se alterarem as taxas praticadas pelo Banespa, ainda que tal modificação resulte na substituição de taxas prefixadas por pós-fixadas e vice-versa;

a.1) – caso venha a ser aplicada a taxa de juros pós-fixada, o saldo devedor será atualizado de acordo com a base de remuneração ou o indexador monetário indicado no campo 11, ou outro índice que venha a ser estabelecido pelo Governo Federal ou pelo Banco Central do Brasil em sua substituição ou que o Banespa esteja adotando, na ocasião, sendo que os juros serão calculados sobre a dívida, após realizada a atualização aqui prevista. Os encargos aqui ajustados em hipótese alguma poderão ser inferiores àqueles praticados durante a vigência desta operação;

juros moratórios de 1 % ao mês.; e
multa de 10 % sobre o montante do débito.”
Tomamos a liberdade de perguntar: O quê se depreende da leitura da cláusula acima ? À primeira vista diríamos que o Banco impôs taxas desconhecidas no momento da celebração do contrato. E nada mais é do que isso, pois o que se nota é a imposição de taxas máximas, atualização de valores, alteração de taxas, alteração de índices de correção monetária, etc. Tal cláusula é ilegal e contrária a todos princípios norteadores do direito contratual. Impõe vantagem excessiva ao Banco, em detrimento dos Autores.
Cláusula desse jaez, marcadamente abusiva, por submeter o devedor inteiramente ao arbítrio do credor, a este cometendo, em relação contratual, potestatividade absoluta, cobrando aquilo que o devedor, ao tempo da contratação, não tinha como saber, afronta, levando-se em conta sua adesividade nos termos do artigo 54 do CDC, além das disposições do mesmo diploma em seus artigos 4º, 39, 51, a letra e o espírito do artigo 115 do Código Civil

Norteados pelo princípio da boa-fé e observada a desproporcionalidade gritante entre as obrigações das partes, a onerosidade excessiva do saldo devedor cobrado dos Autores, o que implica no enriquecimento sem causa da instituição financeira, consideramos a cláusula acima nula de todo direito, disso resultando seu afastamento, como solução emergente das normas gerais de direito e do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser aplicada a majoração da taxa de juros em 1 % ao ano como é de lei, o que demonstraremos abaixo.

DA VEDAÇÃO LEGAL DA CLÁUSULA DE INADIMPLEMENTO

Não bastasse o quanto exposto no item anterior, deve ser considerada nula a cláusula de inadimplência por disposição legal, senão vejamos:

Em operações desse tipo, os juros de inadimplência ficam limitados a 1 % ao ano, contados do vencimento. O parágrafo único do artigo 5º do Dec-Lei n.º 413/69 é explícito ao dispor que:

”Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1 % (um por cento) ao ano”

Neste ponto, o Decreto 413/69 é norma de ordem pública, por isto inderrogável pela avença das partes e a cláusula que prevê juros acima não vigora por ser nula.
À partir do instante em que não há o cumprimento de uma das exigências do contrato, opera-se seu vencimento antecipado (nos termos do contrato), estando assim os devedores em mora. Dessa forma, os juros a serem cobrados em caso de inadimplência só podem ser elevados em 1% ao ano, nos termos do disposto legal.

Não há porque se aplicar taxa que seja superior aos juros remuneratórios legais da operação mais um por cento ao ano, o que está explícito na lei.

E conforme demonstrado acima, os juros no caso de inadimplência dos Autores deverão ser de 12 % ao ano, mais 1% ao ano pela mora.

Sendo assim, é ilegal a aplicação de qualquer outra taxa, comissão de permanência ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal, ainda que haja cláusula contratual estipulando taxas mais elevadas, pois aquele teto de 1 % ao ano é de observância obrigatória.

Em que pesem os sedutores argumentos que certamente serão trazidos à defesa pelo Banco-Réu, na tentativa de conduzir o raciocínio do magistrado ao julgamento jurídico que lhes interessam, preservando seus interesses financeiros, não se pode ignorar o que está posto em lei.

Para ilustração transcrevemos abaixo partes de ementas de nossos tribunais:

CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA – TAXA DE JUROS – LIMITAÇÃO – AUTORIZAÇÃO CMN – ALTERAÇÃO DA TAXA DE JUROS POR INADIMPLÊNCIA.
I – …
II – …
III – Não se permite a estipulação de juros, por inadimplemento, em crédito rural, superior a 1% ao ano (inteligência do parágrafo único, do art. 5º, do Decreto-Lei 167/67).
IV-…- Decisão que se harmoniza com a jurisprudência do STJ. Incidência da Súmula 83.
V – Recurso não conhecido.

(STJ, REsp n.º 184253-RS, 3ª Turma, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, un., j. 17.12.98, DJ 29.03.99, p. 172)

‘’CRÉDITO COMERCIAL. JUROS MORATÓRIOS. LIMITAÇÃO. CLÁUSULA DE MAJORAÇÃO DE JUROS POR INADIMPLEMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

– Este egrégio Tribunal fixou o entendimento de que cláusula acerca de inadimplemento de nota de crédito comercial deve observar o Decreto-Lei n.º 413/69, que prevê a incidência, no máximo, de juros moratórios à taxa de 1% a.a. (art. 5º, § único), sendo ilegal a previsão de aplicação de qualquer outra taxa, comissão de permanência ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal.
– Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp n.º 180.888-SP, 4ª Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, un., j. 03.09.98, DJ 23.11.98, p. 181)

‘’Recurso especial. Nota de crédito comercial. Limitação de taxa de juros. Capitalização dos juros. Súmula n.º 596/STF. Comissão de permanência em caso de inadimplemento.

1….

2. Em caso de inadimplemento em nota de crédito comercial, o Decreto-Lei n.º 413/69 admite apenas que a taxa de juros seja elevada de 1% ao ano e a cobrança de multa de 10%, sendo ilegal a inserção no contrato de comissão de permanência decorrente da mora.

3. Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp n.º 183048-RS, 3ª Turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, un., j. 18.03.99, DJ 31.05.99, p. 145)

Verificado que é ilegal a aplicação de qualquer encargo, tendente a burlar o Decreto 413/69, que não seja aquele que eleva a taxa de 1% ao ano, exporemos abaixo a prática do Anatocismo também no período de inadimplência.
DA OCORRÊNCIA DO ANATOCISMO NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA

A cobrança de juros sobre juros, o que se verifica quando a capitalização destes é mensal (é dizer, capitalização composta de juros), configura o Anatocismo.

”Capitalização composta é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescidos dos juros acumulados até o período anterior. Neste regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo.” SOBRINHO, José Dutra V. Matemática Financeira. São Paulo, Atlas, 1997 6ª ed., p. 34.
Ao analisarmos a planilha apresentada pelo Banco-Réu para o período de inadimplência da operação (doc..), facilmente observaremos a capitalização mensal dos juros, tornando-os compostos, configurando o Anatocismo. Basta verificar a coluna denominada ”principal” e ”saldo base para cálculo”, nas datas de 31.jan.97, 28.fev.97, 31.mar.97, e assim sucessivamente nos últimos dias de cada mês para notarmos a aludida capitalização. O valor dos juros calculados sobre o valor principal anterior é incorporado ao principal atual de modo que no mês seguinte incidam os juros sobre este principal já majorado.
E se os mesmo são capitalizados ao final do período, acabam por onerar excessivamente o débito e os Autores, o que não é admissível frente aos princípios que regem os contratos (Boa-fé, igualdade de partes. equidade) e ao Código de Defesa do Consumidor, art. 39,V, X, XI e 51, IV, X, parágrafo 1º, III.

Fica assim, então, caracteriza a ocorrência do anatocismo na fórmula de cálculo aplicada pelo Banco-réu no período de inadimplência, o que não pode se permitir já que, além de tal prática (composição de juros) ser repudiada pelo Tribunais e pela lei (art. 4º do Dec.Lei 22.626/33), não está explicitamente contratada na cláusula de inadimplência (cláusula 19ª do contrato).

De fato, ainda que se admitisse a prática da capitalização de juros (Anatocismo) que não fosse a anual, esta capitalização deveria vir expressamente lançada no título em questão em atendimento ao princípio da Boa-fé, o que não ocorre no caso, conforme podemos notar da cláusula de inadimplência acima transcrita.

Pessoas comuns, leigas, que normalmente são os tomadores de financiamentos junto à instituições como o Banco-Réu, não poderiam compreender de que tipo de taxas trata a cláusula; se serão capitalizadas, em que período, a que taxas, sobre quais valores. Afinal, qual é a ”maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil, para operações de crédito com recursos próprios ” e que será ”automatica e sucessivamente reajustada, a qualquer momento”?

Ademais, em nenhum vocábulo de dita cláusula apresenta-se expressa a incidência da capitalização de juros na operação. Algo do tipo ”os juros serão capitalizados mensalmente”, por exemplo. Ao contrário, nota-se uma redação truncada, de difícil compreensão, o que pode ser constatado por V. Ex.ª da leitura da cláusula transcrita acima, que demonstra os artifícios utilizados pelas instituições financeiras desequilibrando a relação jurídica.

É dizer que, conforme notamos nesta cláusula, não há qualquer referência à capitalização de juros, porém é o que notamos na planilha apresentada pelo Banco-Réu.

Do exposto, verificada a prática do Anatocismo,- tendo em vista sua onerosidade excessiva -, deve ser aplicada a capitalização anual de juros, conforme aplicada pela assessoria financeira no relatório que acompanha, nos termos do artigo 4º do Decreto 22.626/33, que assim dispõe;

”Art. 4º – É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano”

E mesmo que se admitisse a capitalização de juros que não fosse a anual, observada a inexistência de cláusula expressa no título objeto da lide que permita qualquer tipo de capitalização, esta deverá ser anual, pois é a legalmente permitida.
Dessa forma, deve-se determinar a nulidade desta cláusula 19ª, uma vez que abusiva e excessivamente onerosa aos Autores, aplicando-se a taxa de juros legais que é aquela determinada pela da Lei da Usura (dobro da taxa legal de 6% ao ano) acrescida de 1% ao que é a permitida por pelo Dec.Lei 413/69, art. 5º, parágrafo único.

OS JUROS DE MORA DE 1 % AO MÊS

Pelos mesmos fundamentos legais trazidos acima, ou seja, do § único do artigo 5º, do Decreto-Lei 413/69, deve ser considerada nula a cláusula que trata da incidência de juros de mora de 1 % ao mês, além dos ‘‘encargos de inadimplência’’ (também nulos), uma vez que, como já foi dito, de acordo com o citado artigo e parágrafo, em caso de mora (inadimplemento) serão acrescidos aos juros remuneratórios da operação (12 % ao ano) o quantum de 1 % ao ano.

Dessa forma, os ‘’juros de mora de 1 % ao mês’’ estipulados na letra b cláusula 19ª constituem bis in idem, devendo dessa forma ser declarada nula de pleno direito. O Banco-Réu só pode aplicar, em caso de mora, o disposto no parágrafo único do artigo 5º do Dec.Lei 413/69, ou seja, a majoração da taxa normal de adimplemento em 1% ao ano.

A MULTA

A multa estipulada na cláusula 19ª é representativa do ressarcimento pelo atraso no cumprimento da operação. Contudo, inobstante esteja autorizada pelo disposto no art. 58 do DL 413, a multa de 10% prevaleceu apenas até a vigência da Lei n.º 9.298 de 02.08.96, que alterou a redação do art. 52, § 1º do CDC pois a partir de então, o índice da pena passou para 2%.

A multa de 10 % traduz, mais uma vez, a onerosidade excessiva da cláusulas contratuais impostas pelo Banco-Réu, quando estipula aquele quantum percentual como ressarcimento pelo atraso no cumprimento da obrigação.

Deve ser, dessa forma, considerada abusiva a cláusula que estabelece multa de 10% pelo atraso no cumprimento da obrigação, resultando em sua revisão para que seja aplicada a multa legal de 2% nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, não se pode admitir a incidência da multa, qualquer que seja seu quantum, sobre todas as verbas decorrentes do inadimplemento.

É pois o que se nota quando observamos a planilha de cálculo apresentada pelo Banco-Réu (doc.`08), onde percebe-se a incidência de multa de 10 % sobre o valor da dívida atualizada até a data de apresentação da conta (R$ 158.476,70, resultando em multa de R$ 15.847,67).

Por refletirem, a multa e os encargos majorados em razão da mora, obrigações decorrentes do inadimplemento, não pode aquela incidir sobre estes.

No mesmo sentido, nesta matéria, a decisão que tomamos liberdade de transcrever abaixo:

EMENTA
Execução. Embargos. Cédula de crédito industrial. CPC, art. 614, inc. II. Liquidez do título. Encargos contratados. Multa. Juros moratórios. Recurso parcialmente provido.

A multa é representativa do ressarcimento pelo atraso no cumprimento da obrigação e sua imposição está autorizada pelo disposto no art. 58 do DL 413. Contudo, a multa de 10% prevalece apenas até a vigência da Lei n.º 9.298 de 02.08.96, que alterou a redação do art. 52, § 1º do CDC pois a partir de então, o índice da pena passa para 2%.

Admite-se a cumulação de multa com os juros moratórios. Todavia, por refletirem ambos obrigação decorrente de inadimplemento, aquela não incide sobre estes.

(TJSC -APELAÇÃO CÍVEL N.º 97.002311-1 – CÂMARA CÍVEL ESPECIAL – REL: NELSON SCHAEFER MARTINS)

Sendo assim, deve ser declarada nula a imposição de multa de 10 %, devendo esta ser minorada ao quantum de 2 %, e que não deverá incidir sobre as demais verbas decorrentes do inadimplemento, pois todas estas verbas decorrem do mesmo evento, ou seja, o inadimplemento da obrigação, incidindo somente sobre o valor apurado na data do vencimento da dívida.
II.3.d – DO LUCRO EXCESSIVO DO BANCO RÉU EM RAZÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – PRINCÍPIO DA LESÃO ENORME

Em razão das ilegalidades praticadas pela metodologia de cálculo aplicada ao contrato objeto da presente demanda, e de suas cláusulas, acima descritas, fica evidente a prática da usura e a abusiva vantagem do banco-réu, em detrimento dos Autores, em total desrespeito à legislação aplicável, abusando da necessidade e inexperiência destes últimos, para obtenção do lucro excessivo.

A margem de lucro do banco-réu é excessiva, levando-se em consideração a metodologia de cálculo ilegal praticada nas operações. Contudo é necessário ir mais longe para divisar como pode ser entendida tal desproporção e como identificar a abusividade.

Diz o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: ’’Art. 4º – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

Nesse sentido, observadas as ilegalidades contidas na metodologia de cálculo, bem como nas cláusulas contratuais, que oneram excessivamente o contrato, pode-se, perfeitamente, por analogia, lançar mão do elemento quantitativo disposto na Lei n.º 1.521/51, que é de caráter penal, mas que, em seu artigo 4º dispõe ser ilícito de usura e abusiva a vantagem ou lucro patrimonial que exceda a um quinto (20 %) do valor patrimonial da coisa envolvida no negócio.

Neste caso, pagos 170 % do valor do negócio, ainda restam 500 % (quinhentos por cento) daquele valor a serem pagos pelos Autores ao Banco-réu, de acordo com a planilha do saldo devedor apresentada por este último.

Por outro lado, dispõe o artigo 145, II do Código Civil que ”É nulo o ato jurídico:…II – quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.”

Isto posto, conclui-se que pela aplicação do art. 173, parágrafo 4º da CF/88, artigos 39, IV e V e 51, IV e XV do CDC, combinado com o art. 4º da LICC e o artigo 4º, ”b” da Lei 1.521/51, existem dispositivos hábeis a reprimir o aumento arbitrário dos lucros.

Cumpre transcrever trecho do entendimento exarado pelo Ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Dr. Ruy Rosado de Aguiar, sobre a matéria em questão:

”…
O princípio da lesão enorme, que outro mestre desta Casa, o insigne Prof. Ruy Cirne Lime, sempre considerou incorporado ao direito Brasileiro, sobrevivia, no plano legislado apenas na hipótese de usura real, assim como definida no art. 4º, ‘b’, da Lei 1.521/51: ‘Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.’ Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retorna aos termos amplos da nossa tradição, assim com já constava da Consolidação Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que ‘coloquem o consumidor em desvantagem exagerada’ (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes, a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo Juiz de ofício.”

As taxas cobradas pelo Banco-réu são muito superiores àquelas que seriam razoáveis exigir, considerando a metodologia de cálculo aplicada nas operações, que prestigia a capitalização mensal dos juros, sendo invocável o instituto da lesão como fundamento para coibir os exageros praticados.
Por outro lado, vale lembrar que, no que tange às chamadas cláusulas e práticas abusivas, ”é freqüentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-las; e assim, surgiu um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco ” (José Geraldo Brito Filomeno, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. Forense, 5ª ed., p.22).

Dessa forma, pugna-se pela declaração de nulidade das cláusulas contestadas com a aplicação das taxas de juros permitidas por lei.

II.4 – DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Conforme delineado na exposição dos fatos, os Autores contraíram o financiamento objeto da presente ação para que fosse liquidado outro financiamento que vencia no mesmo dia em que foi formalizado. Dessa forma, é notória a inferioridade dos Autores, quanto a capacidade de negociar junto à instituição financeira, demonstrando a vulnerabilidade que tolhia aqueles no momento da celebração do contrato.

Como é corriqueiro nas operações que envolvem as instituições financeiras como parte, em vista da adesividade dos contratos bancários, os Autores foram submetidos pela instituição financeira para que formalizassem a cédula de crédito, a fim de que fosse liquidado o financiamento anterior, como se depreende do extrato juntado (doc. 03), evitando-se assim a inclusão dos Autores em cadastros de restrição ao crédito, lista-negra, etc..

As condições contratuais, tais como taxas de juros, indexador monetário, encargos de inadimplência, foram obliquamente impostas pelo Banco-Réu, de modo que os Autores foram efetuando pagamentos acreditando estarem realmente solvendo com as obrigações assumidas.

Porém, após a realização da auditoria financeira, perceberam que haviam incorrido em erro, pagando indevidamente ao Banco-Réu o valor apurado inicialmente em R$ 18.508,34 pela auditoria e que será oportunamente individualizado por perícia contábil, motivo pelo qual desejam exercer o seu direito à repetição do indébito nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC, artigo 1.531 do Código Cìvil e artigo 11 do Decreto 22.626/33.

Nestes termos;

“Cabível a repetição do indébito nos contratos bancários em que o devedor efetua o pagamento pressionado pelos mecanismos de coação utilizados pelo credor na defesa de seus créditos. Tais mecanismos de pressão dos agentes financeiros são conhecidos e evidenciam que os pagamentos efetuados não o são voluntariamente. A coação, representada pela ameaça do protesto, da restrição de crédito e da inviabilidade de exercer o devedor as suas atividades, afasta a voluntariedade. Ainda mais, como no caso concreto, em que a quitação do contrato decorreu de renegociação da dívida, o que deixa o devedor em situação de inferioridade, aderindo às imposições do credor para “renegociar”.
(Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul = Apelação Cível n.º 196062178, 5ª Câmara, rel. João Carlos Branco Cardoso)

Dessa forma, em virtude da prática de cálculos ilegais por parte do Banco-réu, sob pena de enriquecimento ilícito, a presente lide objetiva a repetição do valor pago indevidamente, o que será requerido ao final.
II.5 – DA TUTELA ANTECIPADA

Diz o artigo 273 do Código de Processo Civil:

”Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.”

No caso dos autos, o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações dos autores encontram-se corporificados nas diversas decisões trazidas à colação nos itens anteriores e citações doutrinárias, as quais repudiam, de forma incontestável, as atitudes que há muito tempo vêm sendo tomadas pelos bancos, enriquecendo-os demasiadamente em total afronta à legislação vigente, uma vez que é constante a utilização de taxas remuneratórias e de inadimplência e multas estratosféricas e ilegais, e também a prática do Anatocismo.

Isso aliado às conclusões obtidas através do relatório de auditoria financeira anexo, o qual apurou que os Autores já haviam quitado totalmente débito representado pelo contrato em apreço, tendo, inclusive, direito à repetição do valor que foi pago indevidamente, justamente em razão da ilegal metodologia de cálculo praticada na operação, e que onerou excessivamente o contrato, objetivando um lucro patrimonial exagerado para o banco, em detrimento dos autores.

Já o periculum in mora se revela no risco que pode advir da demora no reconhecimento do direito dos autores, considerando-se a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e ineficácia do provimento final, quando então o Banco-Réu já terá levado os Autores a falência total e irreversível, se permanecer buscando vorazmente o patrimônio dos Autores em busca da satisfação de seu ”crédito” irreal.

Outrossim, enquanto não acertada com exatidão a relação crédito-débito existente entre as partes, torna-se abusiva a inclusão dos nomes dos Autores nos órgãos de proteção ao crédito, o que não pode ocorrer já que há fortes indícios de que os Autores honraram seus compromissos. E se já inclusos que se determine a retirada do nome dos Autores de tais cadastros.

Constando daquele cadastro até decisão final, os Autores dificilmente poderão conduzir seus negócios produtivamente, o que também ensejará a demissão de funcionários.

No particular, cumpre transcrever parte da ementa do V. Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n.º 828.028-2, do 1º TACivil do Estado de São Paulo, que teve como relator o MM. Juiz Álvaro Torres.

”SERASA E SPC – Ação Cautelar – Exclusão da negativação dos nomes dos devedores naqueles órgãos – Admissibilidade – Publicidade da negativação tem de ser exercida com muita cautela e comedimento, pois nem toda retardação caracteriza mora – Existência de alegação séria de inexistência de saldo devedor e de que o valor que está sendo cobrado decorre de capitalização de juros – Concessão de liminar para excluir a negativação – Agravo provido para esse fim” (grifo nosso)

Sendo assim, deve-se determinar a suspensão da execução, a fim de que não se cumpra o mandado, já expedido, de adjudicação da máquina dada em garantia da operação e arrematada pelo Banco-réu, uma vez que tal máquina é fundamental ao funcionamento da empresa.
Por isso, a única forma de impedir a ocorrência de dano irreparável aos autores – ante o perigo iminente do Banco-Réu prosseguir na execução que move contra os Autores para satisfação dos valores absurdos que entende devidos (justamente em razão das ilegalidades praticadas na operação) – é a antecipação parcial da tutela pleiteada, a fim de que se suspenda a execução na fase em que se encontra, se retire o nome dos Autores dos cadastros de restrição ao crédito (SERASA, SPC, etc.), o que ficará a cargo do Banco-Réu, sob pena de multa diária, impossibilitando, assim, que os Autores sejam constrangidos e penalizados com a continuidade da cobrança judicial de valores que entendem indevidos, bem como, a fim de que se impeça o cumprimento do mandado de adjudicação do bem arrematado pelo banco, até decisão final desta.

Considerando a incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso vertente, deve ser observado o que dispõe seu artigo 6º que prevê, entre outros, facilitação à defesa dos direitos dos Autores, inclusive com inversão do ônus da prova.

III – DO PEDIDO

De todo exposto, é a presente para requerer:

1º) – antecipação da tutela (art. 273 do CPC), com a suspensão da Execução n.º … , em trâmite perante esse D. Juízo, a fim de que se suspenda a execução na fase em que se encontra, com o cancelamento da restrição cadastral do nome dos Autores nos cadastros de restrição ao crédito (SERASA, SPC, etc.), no que se refere à operação em tela, o que ficará a cargo do Banco-Réu, sob pena de multa diária a ser arbitrada por V. Ex.ª, impossibilitando, assim, que os Autores sejam constrangidos e penalizados com a continuidade da cobrança judicial de valores que entendem indevidos, bem como, a fim de que se impeça o cumprimento do mandado de adjudicação do bem arrematado pelo banco, até decisão final desta, uma vez que pago pelos Autores ao Banco-Réu quantia indevida excedente inicialmente calculada em R$ 18.508,34 em relação ao legalmente devido;

Após a apreciação deste primeiro requerimento, requer:

1º) seja citado o Banco-réu, por via postal, no endereço inicialmente declinado, para que, querendo, apresente contestação, sob pena de confissão e revelia, com a inversão do ônus da prova em relação a toda as alegações supra, ex vi do artigo 6.º, VIII da Lei 8.078/90, intimando-o, inclusive, dos termos da decisão que conceder a antecipação da tutela, requerendo desde já os benefícios do artigo 172, par. 2º do CPC;
2º) seja, ao final, concedida a revisão do contrato em tela, sendo de rigor a realização de perícia contábil (matemática-financeira), a fim de proceder o recálculo das operações, com estrito respeito à legislação vigente acima relacionada, a fim de que seja a presente ação julgada procedente, para que:
a) – seja decretada a nulidade da cláusula abusiva e excessivamente onerosa que estabelece taxa de juros superior a 12 % ao ano (cláusula 2ª), que é a taxa legal, devendo esta ser aplicada obrigatoriamente para remuneração real do capital financiado nesta operação no período de adimplemento, nos mesmos parâmetros do trabalho realizado pela assessoria financeira;
b) – seja decretada a nulidade da cláusula que estabelece os encargos de inadimplência (cláusula 19ª), abusiva e excessivamente onerosa aos Autores face ao Código de Defesa do Consumidor, e devido a expressa disposição legal do art. 5º, parágrafo único do Dec.Lei 413/69, devendo ser aplicada tão somente a majoração de 1% ao ano à taxa legal de 12 % ao ano, o que é de lei. Sendo assim, requer também seja decretada a nulidade de imposição, além dos encargos de inadimplência, de juros de mora de 1 % ao mês, que configura bis in idem;
c) – seja decretada a nulidade de imposição de multa de 10 % que deverá ser fixada em 2 % nos termos do artigo 52, par. único do Código de Defesa do Consumidor, devendo esta, ainda, incidir somente sobre o saldo devedor apurado na data do inadimplemento;
d) – seja afastada a capitalização mensal de juros no período de adimplemento da operação, apurada na análise da metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-réu (Tabela Price) para apuração das prestações e do saldo devedor, bem como, seja decretada nula a incidência da TR como indexador monetário, uma vez que promove também a capitalização mensal de juros, por serem abusivas e excessivamente onerosas, quer seja pela proibição legal e jurisprudencial, quer seja por não constar expressamente na cláusula 2ª, devendo ser aplicada a capitalização anual dos juros de 12 % ao ano;
e) – seja afastada a capitalização mensal de juros no período de inadimplemento da operação, conforme se depreende da planilha apresentada pelo Banco-Réu (doc. 08), uma vez que promove também a capitalização mensal de juros, por serem abusivas e excessivamente onerosas, quer seja pela proibição legal e jurisprudencial, quer seja por não constar expressamente na cláusula 19ª, devendo ser aplicada a capitalização anual dos juros de 12 % ao ano, majorados em 1 % ao ano em razão da mora;
3º) – a declaração de inexistência de débito adstrito ao contrato, com o cancelamento da penhora e conseqüente anulação do leilão realizado, do auto de arrematação e do mandado de adjudicação, uma vez que pago pelos Autores ao Réu quantia indevida excedente de R$ 18.508,34 em relação ao legalmente devido; e
4º) – que o Banco-Réu seja obrigado a proceder a devolução do valor pago indevidamente pelo Autor em virtude da prática ilegal de cálculo do saldo devedor e utilização de taxas de juros exorbitantes por parte da instituição financeira, acrescidos dos juros de mora e atualização monetária a partir do desembolso, cujo quantum será oportunamente apurado através de perícia matemático-financeira.
5º) – finalmente, requerem a condenação do banco-réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Ex.ª.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal do Banco-Réu, sob pena de confesso, inquirição de testemunhas, perícias, exibição e juntada de documentos.

Dão à causa, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para fins fiscais, somente.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

Endereço para intimações

R. ….. – Centro

…./…

CEP

fone (..) ..-…

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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