Modelo de Petições

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Modelo de Petição: Direito Civil e Processual Civil – Petição Inicial – Ação Revisional de Contrato c/c Repetição de Indébito – Ação de revisão de prestações de contrato de mútuo, cumulada com repetição de indébito e tutela antecipada.

Ação de revisão de prestações de contrato de mútuo, cumulada com repetição de indébito e tutela antecipada.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PRESTAÇÕES, SALDO DEVEDOR, CLÁUSULAS CONTRATUAIS, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face de

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Os Requerentes, proprietários de uma …. correspondentes a ….% ou seja …. m2, de um terreno, sito na Avenida …., nº …. na Comarca de …., com Registro Geral constando do Livro …., Ficha …., matrícula nº …., da ….ª Circunscrição da Comarca de …. Estado do …. (Doc. ….), necessitando de um financiamento que corresponderia à sua parte na construção de futuras edificações no terreno acima citado, com referência à unidade imobiliária que corresponderia ao apartamento nº …., localizado no ….º pavimento ou ….º andar do Condomínio Residencial …., firmaram um Instrumento Particular de Mútuo em Dinheiro Para Construção ou Reforma de Unidade Imobiliária, Garantia Hipotecária e Outras Avenças, em …./…./…., figurando como cessionário e credor hipotecário o …., contrato este de nº …. (Doc. ….).

Desta forma, foi contratado com o agente financeiro um empréstimo no valor de R$ …., com prazo de carência para conclusão das obras de …. (….) meses e, após, um prazo de amortização do financiamento de …. meses, adotando-se como Sistema de Amortização o “Sistema Francês de Amortização – SFA”- Tabela Price – TP, com uma taxa nominal mensal de juros de ….%, tanto para o prazo de carência, como para o prazo de amortização sendo que o valor da prestação inicial foi calculado na importância de R$ …., com plano de reajustamento pelo …./….; com uma taxa de ….%, a título de prêmio de seguro por morte e invalidez permanente e uma taxa de ….%, a título de prêmio de seguro por danos físicos do imóvel, que representaram na época os valores de R$ …. e R$ …., respectivamente, cujo valor seria liberado em …. parcelas, da seguinte forma:

Nº PARCELA       DATA DA LIBERAÇÃO       VALOR EM R$

01                          …./…./….

02                          …./…./….

03                          …./…./….

04                          …./…./….

05                          …./…./….

06                          …./…./….

07                          …./…./….

08                          …./…./….

09                          …./…./….

10                          …./…./….

As …. parcelas seriam liberadas nas respectivas datas citadas acima, devidamente atualizadas, pelo mesmo índice que viesse a ser fixado para atualização do valor das ….

Durante o período de carência, compreendido de …./…./…. a …./…./…., os Requerentes pagaram os seguintes encargos:

Os juros contratuais à taxa mensal de ….%, referente à liberação de cada parcela, sendo que o valor correspondente era descontado imediatamente de cada parcela liberada;

O prêmio relativo aos seguros de vida e acidentes pessoais e danos físicos no imóvel, descontados, também, de cada parcela liberada.

Vencido o período de carência, de imediato, os Requerentes passaram a pagar as prestações de amortização e juros e prêmios de seguros mensais, cujo início se deu em …./…./…., conforme comprova mediante o documento de emissão do …., denominado de  “Evolução de Saldo Devedor e Prestações” (Doc. ….).

O Réu, após o período de carência de …. meses, apresentou um saldo devedor para os Requerentes de R$ …., sobre cujo valor foi aplicada a Tabela Price, considerando-se a taxa nominal de juros ….% ao mês, com um prazo de amortização …. meses.

DO DIREITO

1. DA TAXA DE JUROS REAIS

O …. vem efetuando uma cobrança abusiva de taxas de juros, que além de extorsivas, estão acima do limite preconizado na Constituição Federal, bem como da Lei de Usura, que proíbe a contratação de juros superiores ao dobro da taxa legal, ou seja, além do limite de 12% ao ano.

No caso em tela, tal disciplina resta-se por violada, pois mediante análise ponderada dos juros cobrados nos encargos mensais, extrai-se que o percentual acumulado anualmente extrapola o limite regulamentado pela legislação superveniente.

O jornal Folha de S. Paulo, do dia 20/10/98, caderno 2, folha 18, publicou matéria a respeito da cobrança exorbitante das taxas de juros, segundo comentário do procurador regional da República Roberto Cavalcanti Batista, a qual abaixo transcrevemos:

“Ele contesta a autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central para que parte dos recursos seja emprestada a juros livres, dentro da chamada carteira hipotecária, a CMN e o BC, diz o procurador, exorbitam e passam por cima das leis e da Constituição com suas resoluções, circulares e comunicados.”

Além do que, não se pode violar o princípio constitucional da Carta Magna, que em seu artigo 5º, inciso XXXVI, preceitua que:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Os Requerentes, por ser de fato e de direito, na Planilha de Evolução do Financiamento (Doc. ….), aplicaram o limite da taxa de juros, estabelecida legalmente, onde demonstram corretamente a evolução do financiamento.

Assim, diante das considerações expendidas, mais precisamente à afronta direta sobre a Constituição Federal, bem como, a vedação à lei de usura, urge a necessidade de ser declarada a respectiva ilegalidade e a conseqüente realização de perícia técnico-contábil, no sentido de se verificar os valores pagos indevidamente, com a conseqüente devolução das quantias pagas a maior.

2. DO SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO (SFA) E DE SUA INEXISTÊNCIA SOBRE O FINANCIAMENTO

Observa-se ainda, que a sistemática adotada pelo Requerido para amortizar o saldo devedor, em vez de realmente amortizar o valor da dívida, acaba por aumentá-la em patamares insuportáveis, totalmente fora da realidade.

A Tabela Price, de criação do inglês Richard Price, especialista em seguro e finanças, tratou-se de um sistema de decompor juro e amortização num plano de pagamento de prestações iguais e que obedece a uma lógica de matemática financeira.

Porém, a diretriz adotada pelo Requerido quanto a amortização da dívida financeira, contraria o princípio da Tabela Price expresso no contrato, o qual reduz mensalmente o saldo devedor até a dívida financeira alcançar a sua liquidação, em decorrência da amortização das prestações sobre a mesma.

Assim sendo, constata-se que quando há amortização, esta ocorre somente após a atualização monetária do saldo devedor, ocasionando um aumento gradativo do estado da dívida, violando a regra preconizada na apontada disposição legal. Desta feita, conclui-se que o método correto é, primeiro, abater do saldo devedor a parcela paga pelo mutuário, para depois corrigir a dívida remanescente.

3. DO ÍNDICE DE PREÇO AO CONSUMIDOR – IPC DE MARÇO/1990 – PLANO COLLOR

A Lei nº 8.024, de 12/04/1990, em seus artigos 6º, e seus parágrafos, 23, em seus dispositivos legais, deixaram bem claro que os valores, após convertidos para a nova moeda (Cruzeiro), seriam atualizadas monetariamente pela variação do BTN Fiscal.

Com total abuso, o Requerido aplicou inadvertidamente em …./…./…., o percentual de ….% sobre o saldo devedor existente em …./…./…., quando o correto seria aplicar o percentual de 41,28%, índice este referente à variação do Bônus do Tesouro Nacional fiscal (BTNf), conforme previa e determinava a Lei nº 8.024, de 12/04/1990.

Nossos Tribunais têm orientado no sentido de que, em relação ao mês de março de 1990, qualquer dívida atrelada ao critério remuneratório das cadernetas de poupança devem ser atualizadas pelo índice de variação do BTNf.

Ante o atrelamento contratual é injustificável aplicar-se o IPC de março/90 para atualização da dívida, se os depósitos de poupança foram corrigidos por aquele índice, sendo que o percentual correto a ser aplicado é 41,28%.

É vasta a jurisprudência nesse sentido:

“Correção Monetária – Financiamento – Casa Própria – Saldo devedor – Março/90 Correção pelo BTN e não pelo IPC – Admissibilidade – Reformatio in Pejus – Inadmissibilidade Relator: Ari Darci Wachholz Tribunal: TA/RS.
Financiamento para aquisição de moradia própria. Saldo devedor. Correção. Março/90 – BTN. O saldo devedor de financiamento habitacional, em março/90, deve ser corrigido pelo BTN (41,28%) e não pelo IPC integral. Foi aquele indexador que incidiu na maior parte dos recursos das cadernetas de poupança. Precedente jurisprudencial do Segundo Grupo Cível. Porém, adota-se a posição do voto vencido (Aplicação do IPC sobre a parcela do saldo limita a CR$ 50.000,00 e o BTN quanto ao restante, naquele mês de março/90) para não se incorrer em reformatio in pejus. Questão alheia ao voto vencido (nulidade de cláusula contratual) não enseja embargos infringentes. Dado provimento aos embargos”. (TA/RS. – Emb. Infringentes nº 193210333 – II Gr. Cív. – Rel.: Juiz Ari Darci Wachholz – j. em 10.08.94 – Fonte: DJRS 04.08.95, pág. 31).

CRÉDITO RURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA de MARÇO/90 – Cabimento do BTNf – Incabimento do IPC Relator: Carlos Alberto Menezes Direito Tribunal : STJ.
Os precedentes deste tribunal afirmam que “em relação ao mês de março de 1990, a dívida resultante de financiamento rural com recursos captados de depósitos em poupança deve ser atualizada segundo o índice de variação do BTNf. Ante o atrelamento contratual, é injustificável aplicar-se o IPC, para a atualização da dívida, se os depósitos de em poupança, fonte de financiamento, foram corrigidos por aquele índice”, sendo certo que o percentual a ser aplicado é o de 41,28% (RSTJ 79/155). (STJ – Rec. Especial nº 63.857 – RS – Ac. 3º T. – unân. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – j. em 15/10/96 – Fonte DJU I, 02.12.96, pg. 47672).

MÚTUO – CORREÇÃO MONETÁRIA DE MARÇO/90
(…)
II – Segundo precedentes da Turma, apara atualização dos débitos resultantes de cédulas e notas rurais emitidas antes de 15.03.90, nas quais prevista correção monetária atrelada ao critério remuneratório das cadernetas de poupança, é de aplicar-se o mesmo índice (41,28%), que serviu ao reajuste dos recursos transferidos ao Banco Central (STJ – Rec. Especial nº 62.470-3 – RS – Ac. 4ª T. unân. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – j. em 16.05.95 – Fonte: DJU I, 12.06.95, pg. 17633).

CRÉDITO RURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA DE MARÇO/90 – CABIMENTO DO BTNf – LEI Nº 8024/90, ART. 6º.
A correção do crédito rural vinculado a recursos bloqueados pela aplicação do Plano Collor deve ser calculada, para março de 1990, pelo BTNf. Artigo 6º da Lei nº 2.067/90, do BACEN. (STJ – Rec. Especial nº 32.631-3 – RS – Ac. 3º T. – unân. – Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. em 28.08.95 – Fonte: DJU I, 09.10.95, pg. 33566).

CRÉDITO RURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVA A MARÇO/90 – APLICABILIDADE DO BTNf.
Crédito Rural. Março/90. Índice corretivo. Tratando-se de crédito rural, em que prevista a correção monetária atrelada aos índices remuneratórios da caderneta de poupança, aplicável no mês de março/90, o percentual de 41,28%, correspondente à variação do “BTNf”, Recurso Especial nº 31752-0 – MG. – Ac. 4ª  T. – unân. – Rel.: Min. Barros Monteiro – j. em 09.10.95 – Fonte: DJU I, 11.12.95, pg. 43223).

CRÉDITO RURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA INCABIMENTO DO IPC – APLICABILIDADE DO BTNF.
Em relação ao mês de março de 1990, a dívida resultante de financiamento rural com recursos captados de depósitos de poupança deve ser atualizados segundo o índice de variação do BTNF. Ante o atrelamento contratual, é injustificável aplicar-se o IPC, para a atualização da dívida, se os depósitos  em poupança, fonte do financiamento, foram corrigidos por aquele índice. (STJ – Rec. Especial nº  79509 – RS. – Ac. 3º. T. – unân. – Rel. Min. Costa Leite – j. em 05.03.96 – Fonte: DJU I, 17.06.96, pg. 21487).

Assim sendo, os Requerentes demonstram através da Planilha de Evolução de Financiamento (Doc. …. – página ….) que o valor do saldo devedor devido em …./…./…. era de R$ …., com devida substituição do índice do IPC de …./…. no percentual  indevido de ….%, pelo índice de variação do BTNF naquele mês, no percentual correto e devido de 41,28%, e ainda, onde foi aplicada corretamente a taxa de juros de 12% a.a., conclui-se que com o pagamento da prestação de nº …., vencida em …./…./…., a dívida já teria sido paga, inclusive com o pagamento a maior nessa data de R$ ….

Conforme se verifica na evolução da Planilha …. (Doc. ….), o saldo devedor em …./…./…. era de R$ …., após o que, foi pago a prestação de nº …., vencida em …./…./…., no valor de R$ …., acusando então, já naquela data, um pagamento a maior de R$ …., ou seja: com o pagamento da prestação nº …., o saldo devedor foi devidamente quitado, inclusive a maior, no entanto, os mutuários continuam pagando as prestações e prêmios de seguros, e desta forma, até a data de …./…./…., onde foi paga a prestação de nº …., acusou-se um pagamento a maior no valor nominal de R$ ….

Foram várias as tentativas dos Requerentes junto ao Requerido, visando adequar o saldo devedor ao seu valor real e devido, em função do Plano Collor, como ainda tentaram negociar a taxa de juros ao percentual legal. No entanto, nada surtiu efeito; conseguiram obter apenas respostas dúbias e evasivas, acarretando aos mesmos uma verdadeira penalidade, razão pela qual os levou a continuarem pagando as prestações e seguros, sobre um saldo devedor que já estava quitado.
E ainda, Excelência, para agravar mais ainda a situação, o Requerente, não hesitou, e está levando à praça, mediante execução extrajudicial, o imóvel em questão, fato que se dará …. dia …./…./…., as …. horas, e em ….ª e última praça já marcada para o dia …./…./…., as …. horas, conforme Carta de Notificação de Leilão – Doc. ….), pelo agente fiduciário, o que causou grande desespero e pânico aos autores e seus familiares, pois se esta for realizada, podem perder o imóvel que possuem.

4. DO FUMUS BONI IURIS

4.1. DA PRETENSÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DECRETO – LEI Nº 70/66

O Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, em seu Capítulo III, criou a possibilidade das Instituições Financeiras optarem entre dois procedimentos distintos para a execução das hipotecas:

“Art. 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10º e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, á escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou deste Decreto-Lei (arts. 31e 38).”

“Art. 31. Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei, participará o fato até 6 (seis) meses antes da prescrição do crédito, ao agente fiduciário, sob pena de caducidade do direito de opção constante do artigo 29.
Parágrafo 1º. Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente fiduciário nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor que lhe é assegurado prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o débito.
§ 2º. As participações e comunicações deste artigo serão feitas através de carta entregue mediante recibo ou enviada pelo Registro de Títulos e Documentos ou ainda por meio de notificação judicial.

Art. 32. Não acudindo à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso de 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º. Se, no primeiro leilão, o maior lance obtido for inferior ao saldo devedor no momento, acrescido das despesas constantes do art. 33 mais do anúncio de contratação da praça, será realizado o segundo público leilão nos 15 (quinze) dias seguintes, no qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas quantias.
§ 2º. Se o maior lance do segundo leilão for inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel alienado.
§ 3º. Se o lance de alienação do imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, for superior ao total das importâncias referidas no caput deste artigo, a diferença afinal apurada será entregue ao devedor.
§ 4º. A morte do devedor pessoa física, ou a falência, concordata ou dissolução do devedor pessoa jurídica, não impede a aplicação deste artigo.”

Não bastasse o fato de a opção constante do art. 29 ser absolutamente inconstitucional e ilegal, o procedimento de leilão extrajudicial da hipoteca, em si mesmo, constitui desrespeito frontal às garantias constitucionais fundamentais do cidadão, pois atende somente aos interesses dos agentes financeiros, em completo e total prejuízo de todos os outros, afastando, até mesmo, qualquer possibilidade de defesa do devedor.

4.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE

Como se sabe, um dos cânones fundamentais das garantias individuais dos cidadãos, inscritos na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º LIV, é a impossibilidade de qualquer pessoa ser privada de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Situada em conjunto com outras normas de igual importância estrutural de nosso ordenamento jurídico constitucional, a garantia ao devido processo legal, o acesso ao judiciário, a igualdade, o contraditório, o direito de propriedade e o respeito à sua função social, estabelecem uma verdadeira “barreira” normativa contra a adoção de qualquer procedimento lesivo ao bens jurídicos tutelados nessa normas.

Diante desse quadro, não há como sustentar a recepção pela Carta Constitucional de 1988, do leilão extrajudicial da hipoteca, instituído pelo Decreto-Lei nº 70/66, pois o mesmo constitui verdadeiro exemplo de inobservância desses princípios.

A opção constante do art. 29 do citado Decreto-Lei, ao permitir que o credor escolha entre uma execução judicial – que observaria e policiaria o seu “apetite” voraz – e um leilão extrajudicial, sem qualquer fiscalização ou participação do devedor, afronta substancialmente o princípio de igualdade, inscrito no caput do art. 5º da CF/88.

Quanto ao leilão extrajudicial da hipoteca em si, no qual por livre iniciativa do credor é vendido em bem de terceiro, independentemente de sua anuência, apresenta-se completo e total desrespeito aos art. 5º LIV (devido processo legal) e LV (direito de defesa) e XXXV (proteção do Judiciário de lesão ou ameaça de lesão de direito).

É cristalina a afronta aos incisos XXII (direito de propriedade) e XXIII (função social da propriedade) ao art. 5º da Carta de 1988, pois, bastasse o leilão extrajudicial constituir uma usurpação da propriedade dos Autores, esta sua propriedade está exercendo a maior de todas a suas funções sociais: A Moradia Familiar.

Como se percebe, o Decreto-Lei nº 70/66 é absolutamente Inconstitucional, não tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, especialmente na parte que permite o leilão extrajudicial do imóvel hipotecado.

Aliás, a posição da jurisprudência já é clara a esse respeito, conforme indica Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, recentemente publicado na RT nº 735, de janeiro de 1997, pág. 438/440, o qual se transcreve na integra:

“MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSÃO DE LEILÃO DE IMÓVEL OBJETO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL – LIMINAR DEFERIDA – EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PREVISTA NO DEC.-LEI Nº 70/66 DE DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA.
Ementa Oficial: A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 é de duvidosa constitucionalidade, por afrontar os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo legal. A execução privada, sem controle judicial imediato e sem possibilidade de defesa direta, permitindo que o suposto devedor seja desapossado liminarmente do imóvel hipotecado, acarreta por si mesma, inequivocamente, risco de dano irreparável ou pelo menos de difícil reparação. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, incensurável a decisão que suspendeu o leilão particular do imóvel financiado. (Agin 95.04.42174-1-PR – 5º T. – j. 27.06.1996 – Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti – DJU 07.08.1996).

ACÓRDÃO – vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas decide a 5º T. do TRF da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 27 de junho de 1996 – Amir José Finocchiaro Sarti, relator.

RELATÓRIO – o Exmo. Sr. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti: trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela CEF de decisão, em ação cautelar, que deferiu liminar determinando a suspensão do leilão do imóvel objeto de financiamento discutido nos autos, marcado para dia 17.08.1994, bem como da respectiva execução extrajudicial, ao fundamento de que a expropriação  imóvel financiado do patrimônio do requerente e sua conseqüente alienação modificam situação de fato e de direito compreendido na questão conflituosa discutida na ação cautelar e inviabilizam os objetivos dos requerentes na demanda, impedindo o direito do autor à ampla defesa, direito esse assegurado pela CF.

A agravante sustenta nulidade da decisão em razão da ausência de fundamentação; desrespeito à coisa julgada formal, pois o Juiz a quo havia indeferido o pedido de liminar, inconstitucionalidade e ilegalidade, já que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por fim, aduz que não restaram configurados os pressupostos específicos para a tutela cautelar. Em contra-razões, os agravantes alegam a propriedade da ação proposta, pois é o único meio de acesso ao Poder Judiciário em que eles poderiam discutir a questão sem o desapossamento de seu imóvel, que já estava indo para a realização do segundo leilão.

Finalmente, sustentam que quanto à aplicabilidade da execução prevista no Decreto-Lei 70/66, não está em discussão a sua constitucionalidade, mas tão somente a suspensão de tal procedimento injusto. Subiram os autos a este Regional. É o relatório.

VOTO – o Exmo.. Sr. Amir José Finocchiaro Sarti: estou firmemente convencido de que a execução especial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 não é compatível com a ordem constitucional vigente, afrontando ostensivamente, entre outros, pelos mesmos os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo legal (art. 5º XXXV, LIV e LV, CF), como aliás, já decidiu o C. Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, em acórdão estampado na sua revista de jurisprudência, julgados, V. 76, p. 81 et. Seq.

Em realidade, trata-se de execução privada, levada a efeito pelo credor, sem controle jurisdicional imediato e sem possibilidade de qualquer defesa direta por parte do executado, que só tem uma cruel alternativa: purgar a mora ou sofrer inexoravelmente a perda do imóvel hipotecado, em leilão particular; tudo – como disse Araken de Assis – num “retrocesso que rompe o fio da História, volvendo à fase mais primitiva do direito romano”. Incensurável, pois, a decisão hostilizada, ao suspender o anunciado leilão do imóvel financiado, pois, uma vez efetivada a alienação do imóvel, será emitida a respectiva carta de arrematação, documento que servirá como título para a transcrição no Registro Geral do Imóveis (art. 37, Decreto-Lei nº 70/66); e, transcrita no Registro Geral de Imóveis a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo competente emissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente.

Assim, demonstrados tanto o fumus boni iuris quanto o periculum in mora, aquele pela plausibilidade dos fundamentos da demanda e este justamente pela irreparabilidade do dano, uma vez que após efetivada a alienação do imóvel, por meio da transcrição do título no Registro de Imóveis, torna-se extremamente difícil restaurar o status quo ante, há que se manter a liminar deferida.

Como tenho afirmado no julgamento de casos análogos e vale repetir; o Judiciário não pode simplesmente ficar assistindo a realização dessa forma violentíssima de cobrança extrajudicial, que permite seja o suposto devedor desapossado do imóvel hipotecado antes mesmo de poder valer-se de qualquer oportunidade de defesa – ou melhor, sem dispor, na verdade, de qualquer oportunidade de defesa. A Justiça, torno a dizer, não pode cruzar os braços, mantendo-se insensível diante de tão delicada e, por vezes, até dramática situação. Nessas condições, nego provimento ao agravo. É o voto.

CERTIDÃO – certifico que a E. 5ª T., ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Após o voto do Juiz-relator, que negava provimento ao agravo, pediu vista a Juíza Luiza Dias Cassales, aguarda a Juíza Marga Barth Tessler.

Votou o Juiz: Amir Sarti.

VOTO VISTA – a Exma. Sra. Juíza Luiza Dias Cassales: Pedi vista destes autos, considerando que a fundamentação do voto que negou provimento ao agravo baseou-se no entendimento de que o Decreto-Lei nº 70/66 é inconstitucional. Continuo entendendo que dita legislação não está eivada de inconstitucionalidade. Apesar desse entendimento, no caso em exame, acompanho o relator porque, procedida a alienação do imóvel, certamente prejudicada estaria a ação principal em que está sendo discutida a possibilidade de compra de imóvel, adquirido pelo SFH, com garantia hipotecária, sem a expressa anuência do mutuante, no caso da Caixa Econômica Federal. Além do mais, procedida a venda do imóvel adjudicado, a controvérsia ficaria de mais difícil solução, de vez que se estenderia ao futuro possível comprador do imóvel adjudicado. Isto posto: voto com o eminente Juiz-relator, ainda que por outros fundamentos.

CERTIDÃO – certifico que a E. 5ª. T., ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Apresentando em mesa, em virtude de pedido de vista dos autos, formulado pela Juíza Luiza Dias Cassales, a T., por unanimidade, nos termos do voto do relator, negou provimento ao recurso. Votaram os Juizes: Luiza Dias Cassales e Marga Barth Tessler.

Além do mais, a opção constante do art. 29 do Decreto-Lei nº 70/66 e o próprio leilão do imóvel sem a participação do devedor, não mais podem ser aplicados nos contratos a partir do advento da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, pois qualquer cláusula contratual que possibilite o seu exercício é nula de pleno direito, a teor dos art. 54, 2º, 51 – 1º – II, entre outros daquele diploma legal.

Não obstante, também se beneficia exclusivamente a instituição financeira, em detrimento do interesse social na moradia familiar, ao se permitir a expedição de uma cédula hipotecária, a critério exclusivo do credor (art. 10 do Decreto-Lei nº 70/66), com valor nominal superior ao saldo devedor do contrato, cujo objetivo é simplesmente permitir uma nova capitalização de juros extremamente onerosa para o devedor.

4.3. DO DESRESPEITO ÀS PRÓPRIAS NORMAS DO DECRETO-LEI Nº 70/66 E À LEI Nº 8.078/90

Até o presente momento demonstrou-se a inconstitucionalidade e a ilegalidade do leilão extrajudicial do imóvel em questão, que o réu pretende realizar. Entretanto, além dos vícios de ordem constitucional e legal apresentados pelo procedimento em si, as próprias determinações do Decreto-Lei nº 70/66 para que o leilão extrajudicial possa ser efetuado não foram respeitadas pelo réu.

– não eleição do agente fiduciário por comum acordo entre as partes – ofensa ao § 2º do art. 30 do Decreto-Lei nº 70/66.

Com efeito, dispõe o art. 30, § 2º do Decreto-Lei nº 70/66, que:

“Art. 30…
(…)
§ 2º. As pessoas jurídicas mencionadas no inciso II, a fim de poderem exercer as funções de agente fiduciário deste decreto-lei, deverão ter sido escolhidas para tanto, de comum acordo entre o credor e o devedor, no contrato originário de hipoteca ou em aditamento ao mesmo, salvo se estiverem agindo em nome do Banco Nacional de Habitação nas hipóteses do art. 41.

O agente fiduciário, no caso dos Autores, foi escolhido unilateralmente pelo credor, sem que os devedores, seja na assinatura do contrato originário ou em qualquer aditamento, participassem em qualquer momento da escolha.

Os Autores só tomaram conhecimento do agente fiduciário no momento da notificação.

Logo, tendo em vista que determinação do Decreto-Lei é clara no sentido de que a escolha deve ser feita de comum acordo entre o credor e o devedor, o agente fiduciário escolhido unilateralmente pelo credor não possui legitimidade para realizar o leilão do imóvel, devendo o mesmo ser suspenso, até eleição de um novo agente fiduciário.

– Inidoneidade do agente fiduciário – necessidade de substituição – § 1º do art. 41.

A necessidade de que a escolha do agente fiduciário seja efetuada de comum acordo entre o credor e devedor, já indica que o mesmo, devido à própria natureza da função que irá desenvolver, deve ser uma pessoa – jurídica – de reconhecida idoneidade e imparcialidade.

Nesse sentido, havendo entre as partes qualquer motivo de dúvida a respeito da idoneidade do agente fiduciário, as mesmas tem o direito de exigir a destituição deste e a nomeação de outro. Veja-se o que dispõe o § 1º do art. 41 do Decreto-Lei nº 70/66:

“Art. 41…
§ 1º Se o credor ou o devedor, a qualquer tempo antes do início da execução conforme o artigo 31, tiverem fundadas razões parta por em dúvida a imparcialidade ou idoneidade do agente fiduciário eleito no contrato hipotecário, e se não houver acordo entre elas para substituí-lo, qualquer dos dois poderá pedir ao Juízo competente sua destituição.”

No presente caso, o agente fiduciário é o …. – sob intervenção federal – que, além de ter sido escolhido unilateralmente pelo credor, desperta nos devedores fundada suspeita quanto à sua idoneidade.

Como é notório e sabido, o …. esteve relacionado nos últimos meses a inúmeras irregularidades no mercado financeiro, estando inclusive sob intervenção do Banco Central do Brasil e seus sócios e diretores com todos os seus bens particulares bloqueados pela Justiça, a fim de garantir eventuais responsabilidades por má gestão e irregularidades na administração.

Logo, se o próprio Governo Federal e o Poder Judiciário possuem suspeitas quanto à idoneidade do …., determinando sua intervenção pelo BACEN e bloqueando os bens particulares de todos os sócios e administradores, o que se dirá então dos Autores, que também temem pela imparcialidade e idoneidade do agente fiduciário.

Diante disso, que requer-se a destituição do agente fiduciário eleito unilateralmente pelo credor e de idoneidade duvidosa, nos termos do disposto pelo Decreto-Lei nº 70/66, devendo, qualquer ato a ser praticado pelo agente fiduciário, ser imediatamente suspenso, sob pena de desrespeito legal e materialização de inúmeros prejuízos aos Autores.

Por tudo o que foi exposto, caracterizado está o desrespeito por parte do réu do procedimento adequado (embora inconstitucional e ilegal) para a realização da execução extrajudicial, com o conseqüente leilão do imóvel, nos termos do Decreto-Lei nº 70/66.

4.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE TÍTULO LÍQUIDO CERTO E EXIGÍVEL – PRECEDENTE DO STJ.

Não obstante tudo o que já foi exposto, há também que se falar no fato de estar o …. por meio de seus atos,  tentando escapar ao controle do Poder Judiciário, tentando efetuar uma execução sem a existência de título líquido, certo e exigível.

A escolha de execução da hipoteca na forma como está sendo adotada, indica de forma clara e precisa que o réu não tem interesse em que o Poder Judiciário “fiscalize” os valores que estão sendo atribuídos ao contrato com os Autores (saldo devedor e prestações). Isso ocorre, como já se pode ver, pelo fato de a maioria dos abusos que estão sendo cometidos já ter sidos declarados, pelo STF e pelo STJ respectivamente, inconstitucionais e ilegais.

4.5. DA IRREGULARIEDADE DO IMÓVEL

Não bastassem esses princípios e garantias constitucionais já indicarem que o leilão extrajudicial de hipoteca previsto no Decreto-Lei nº 70/66, é inconstitucional, imoral e ilegal, há que ser ainda esclarecido que o referido imóvel ainda não se encontra devidamente registrado no Cartório Imobiliário competente;  não tendo sido realizada sua averbação, estando desta forma a matrícula Nº …. do ….ª Ofício, abrangendo todo imóvel, permanecendo em condomínio indiviso. Havendo, desta forma, a necessidade de notificação de todos os condôminos sobre quaisquer atos tendentes à execução, alienação etc., sob pena de nulidades insanáveis, cujos nomes dos proprietários consta no Registro Geral da ….ª Circunscrição, matrícula      nº …. (Doc. ….).

Informam ainda os Autores, que já tentaram inclusive a escrituração do imóvel, com o seu registro, mas devido à falta de desmembramento, não foi possível. O Agente Financeiro foi comunicado a respeito, mas nada, até apresente data, foi feito.

5. DO PERICULUM IN MORA

O perigo de que os Autores venham a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, que torne ineficaz a tutela jurisdicional que se está requerendo, é evidente.

No caso do réu:

5.1. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

Em vista de tais considerações e infrutíferas as tentativas dos Requerentes de verem o valor do saldo devedor e valor dos encargos mensais devidamente reajustado, não restou alternativa, senão recorrer à tutela jurisdicional, com a finalidade de resguardar seus direitos violados, ingressando, para tanto, com a presente Ação Ordinária de Revisão de Prestações, Saldo Devedor, Cláusulas Contratuais, Cumulada com Repetição de Indébito e Antecipação de Tutela, consoante a nova redação dada aos artigos 282 e 273 do Diploma Processual Civil, pela Lei nº 9.952, de 13/13/1994.

Diante dos fatos, outra medida de urgência não resta, senão buscar a tutela jurisdicional, bem como requerer a intervenção judicial que, se não suprida in oportune tempore, tornar-se-á ineficaz a prestação jurisdicional, ferindo desse modo os princípios da pacta sunt servanda, da boa-fé e da lex pars, somando-se à mácula do ato jurídico perfeito e acabado.

6. DAS PLANILHAS DE EVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES, JUROS E DO SALDO DEVEDOR

No mesmos moldes da “Planilha e Evolução do Saldo Devedor e Prestações”, elaborada pelo …., os Requerentes, apresentam em anexo Planilha de Evolução das Prestações e do Saldo Devedor (Doc. ….), no entanto, com cálculos absolutamente corretos, com o fito de provar as argumentações expedidas na presente medida jurisdicional, o que indiscutivelmente deveria ser o procedimento que o agente financeiro deveria ter respeitado e aplicado.

6.1. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir sob pena de enriquecimento ilícito.

Assim sendo, Digno Magistrado, observando pelas planilhas juntadas, elaboradas por profissional idôneo e competente, chegou-se à conclusão de que os requerentes já pagaram a mais R$ …. (….), isto já em data de …./…./….

Diante de todos os cálculos apresentados, os Requerentes postulam a devolução das quantias pagas a mais, devidamente atualizadas monetariamente e ainda, seja declarado quitado todo o financiamento.

6.2. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

A Tutela Antecipatória é um instituto recentemente introduzido no ordenamento pátrio, constituindo-se em um poderoso instrumento conferido ao Magistrado para que ele possa, quando necessário, atribuir ao processo a eficácia capaz de conduzir à efetiva aplicação do direito, ou seja, oferecendo uma alternativa que tem a finalidade de evitar que a morosidade inerente ao procedimento termine por si só em esvaziar de tal forma o conteúdo da futura sentença de procedência do pedido, que o direito do autor ver-se-á, em concreto, irremediavelmente perdido ou reduzido.

Evidentemente que estão presentes os requisitos necessários e exigíveis para a concessão de plano, conforme estatuem os incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Estão comprovados inequivocamente por todo o expedido, além ainda, do receio do dano irreparável ou de difícil reparação sem contar ainda, com o manifesto propósito protelatório do réu.

A prova inequívoca e verossimilhança da alegação, indubitavelmente está atendida, tendo em vista que a Constituição Federal garante a eficácia absoluta do ato jurídico perfeito e acabado, associado ao fato de que o Contrato em tela prevê o reajuste das prestações pelo …., o que não foi obedecido pelo agente financeiro.

O periculum in mora, da mesma forma está presente, na medida em que a autora fica impossibilitada de cumprir as obrigações assumidas, em função do aumento do valor das prestações, ensejando desta forma, a execução do contrato, inclusive extrajudicial, com todas as conseqüências daí decorrentes.

O leilão está marcado em primeira praça para …. dia …./…./…., as …. horas, e em Segunda e última praça para o dia …./…./…., se forem realizados, os danos implicarão em difícil reparação para a autora.

Não é outro o entendimento dos Tribunais nesse sentido:

“Depósito judicial em conta individualizada das parcelas questionadas na ação ordinária. Antecipação da tutela. Presença dos requisitos autorizadores constantes no art. 273, do CPC. Decisão reformada. Agravo provido. É perfeitamente possível a antecipação da tutela, nos termos do art. 273, do CPC, para os efeitos de deferir pedido de realização de depósitos das parcelas cuja legalidade da cobrança se questiona. Presentes os requisitos autorizadores constantes na Lei Instrumental, não resta ao magistrado outra alternativa que não a de conceder o pleiteado, a título de antecipação de tutela. Agravo provido. Decisão reformada”.( TRF/4ª Reg. – Ag. de Instrumento nº 96.04.49683-2 – RS. – Ac. 2ª T. – maioria – Rel.: Juiz Wellington Almeida – j. em 31.10.96 – Fonte: DJU II, 04.12.96, pg. 93948/93949).

6.2.2. DOUTRINA A RESPEITO:

“Para chegar ao grau de probabilidade necessário à antecipação, o Juiz precisa proceder a uma instrução que lhe releve suficientemente a situação de fato. Não é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriante, pois esta se destina a propiciar graus de certeza necessários para julgamentos definitivos, não provisórios como na antecipação da tutela. Tratar-se-á de uma cognição sumária, dimensionada segundo o binômio representado:
pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação à definitiva e, pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônio dos litigantes”. (Dinamarco, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 144).

E outra medida de urgência não resta, senão buscar a tutela jurisdicional, bem como, requerer a intervenção judicial, visando o bloqueio ao direito de execução do credor, com a finalidade de ver seus direitos garantidos, suspendendo atos tendentes à execução judicial e extrajudicial e impedindo quaisquer efeitos da mora, consoante a nova redação dada pela Lei nº  9.952, de 13/12/94, aos artigos 282 e 273, do CPC.

DOS PEDIDOS

Ex Positis, requerem que:

Seja concedida a Tutela Antecipatória, em caráter de urgência, determinando a suspensão da Execução Extrajudicial e bem como, do citado leilão, sendo que o primeiro se realiza …. dia …./…./…., as …. horas, e cancelando o segundo que está marcado para o dia …./…./…., às …. horas, e intimando-se o Sr. Leiloeiro, por mandado, com urgência;

Seja determinado ao agente financeiro que substitua o percentual de ….%, referente ao IPC de …./…., pela variação do Bônus do Tesouro Nacional fiscal (BTNf), no percentual de 41,28%, devido no dia …./…./…., a ser aplicado sobre o saldo devedor do dia …./…./….

Seja declarada ilegal a aplicação da taxa de juros ilegais.

Seja determinada a realização de perícia técnico-judicial, a fim de que seja analisado e regularizado o valor do saldo devedor pretendido pelo agente financeiro à importância correta:

Constatada a diferença pelo juízo técnico-judicial, que seja condenado o réu a devolver aos Requerentes o que lhes cobrou indevidamente a maior.

Seja vedada aos Requeridos a prática de atos tendentes à cobrança de valores dos encargos mensais e do saldo devedor, acrescidos de mora e correção monetária, dos quais vislumbram ser credores, mais precisamente a vedação ao procedimento de execução hipotecária previsto no Decreto-Lei nº 70/66, procedimento este afastado pela legislação superveniente e constitucional, em razão de sua afronta aos direitos sociais, porém, normalmente utilizados pelos mesmos, ficando claro que sempre procedem como se lei alguma existisse para lhes delimitar;

Seja determinada a citação do …., na pessoa de seu representante legal em endereço inicialmente declinado, Via Carta Precatória, para, querendo, proceda à defesa das argumentações despendidas na presente, sob pena dos efeitos da revelia.

Finalmente, protestam em provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, bem como a condenação do Requerido aos consectários legais e de sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ ……

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Civil e Processual Civil, Petições
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