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Modelo de Petição: Direito Constitucional – Petição Inicial – Mandado de Segurança – Mandado de segurança impetrado em razão de negar-se certidão negativa de débitos perante o INSS.

Mandado de segurança impetrado em razão de negar-se certidão negativa de débitos perante o INSS.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra,  SENHOR DIRETOR REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por ato praticado por este, podendo ser encontrado na  Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A Empresa ora impetrante tem seu objeto social destinado ao comércio atacadista de produtos alimentícios, conforme se comprova pela certidão anexa, expedida pela Junta Comercial do ……..

No exercício de suas atividades comerciais, a Impetrante necessita de parceria com Instituições Financeiras, necessitando de capitais de giro, financiamentos e de outras formas de captação de recursos, pois, tal parceria, é imperiosa para qualquer atividade comercial, principalmente nos dias de hoje.

Para tanto, é necessário apresentar para os bancos, semestralmente, certidões atualizadas dos Órgãos Públicos, demonstrando que não há qualquer pendência junto a estes, para que as Instituições Financeiras possam fazer atualizações cadastrais e, a partir daí, entabularem as liberações de recursos ou concederem cartas de crédito para importações de produtos no exterior, que também faz parte do objeto social da Impetrante.

No entanto, uma das certidões solicitadas pelo Banco Oficial, sem a qual as negociações não podem prosperar, é a Certidão Negativa de Débito (CND), expedida pelo INSS.

Assim sendo, a Impetrante veio a requerer junto ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o aludido documento e, através do Senhor Chefe do Posto de Arrecadação e Fiscalização/….., a Autoridade Impetrada veio, arbitrariamente, DENEGAR a emissão de tal certidão, sob alegação de que a Impetrante deixou de recolher a Contribuição Previdenciária referente ao 13º salário de ……., conforme expressado no documento em anexo.

A não concessão do referido documento adentra aos limites da arbitrariedade e da ilegalidade, ficando a empresa impossibilitada de realizar financiamentos e obter cartas de créditos para importação de produtos e, consequentemente, impossibilitada de exercer suas atividades mercantis a contento, o que fez com que a mesma impetrasse o presente “mandamus”, com objetivo de ver salvaguardado os seus direitos líquidos e certos, a fim de obter a pronta emissão da CND, uma vez que inexistem débitos que possam ensejar a não concessão da aludida certidão. A negativa constitui óbice abusivo e manifestamente ilegal para que a impetrante continue a exercer as suas atividades comerciais.

DO DIREITO

Por assim o ser, fica evidenciado que o ato da Autoridade Impetrada, negando o fornecimento da CND, está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, pois impede, sem fundamento juridicamente válido e ou lógico, que a impetrante obtenha documento assaz necessário para que continue a desenvolver, normalmente, suas atividades, como está a lhe garantir a Constituição Federal, no diploma citado no preâmbulo da exordial.

“A exigência do crédito tributário será formalizada em autos de infração ou notificação de lançamento distinta para cada tributo”

Portanto, verificada a existência de crédito tributário, se houvesse, é imprescindível que sua exigibilidade seja formalizada, através do respectivo auto de infração ou notificação de lançamento, o que, “in casu”, não ocorreu.

No mesmo sentido, manifesta-se A.A. Contreras de Carvalho, em doutrina abaixo colacionada:

Formalizar a exigência de um crédito tributário é tornar viável, segundo as regras da Lei, a cobrança do tributo que lhe corresponde, é dar forma aos instrumentos pelos quais a exigência se concretiza. Esses instrumentos são o auto de infração e notificação de lançamento.

Quando estabelece a lei certas formalidades e que considera indispensáveis à eficácia do ato, a validade deste passa, evidentemente, a depender de sua observância, tanto mais que o legislador fez questão de tornar expressa essa obrigatoriedade.” (In Processo Administrativo Tributário, 2ª Edição, Ed. Rezenha Tributária, 1.978.)

Como o Auto de infração ou o Lançamento visam a documentar a verificação de um fato que constitui uma infringência à lei, criando ao infrator a obrigação de pagamento de determinado tributo acrescido das devidas cominações legais, a falta de tais atos impede a efetiva constituição do crédito tributário, inexistindo assim, qualquer obrigação de pagamento.

Por outro lado MM. Juiz, apenas como argumento, a Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre o financiamento da Seguridade Social, assim prescreveu:

“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro” (grifos nossos).

É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e tão somente dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com fundamento nos estritos limites do Texto Magno.

E, nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 foram criadas as contribuições sociais respectivas, sendo que, algumas já existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurídico (princípio da recepção da norma que não colide com outra de hierarquia superior).

No caso específico das contribuições previdenciárias, foi editada pelo legislador infraconstitucional a Lei n.º 7.787/89 e Lei n.º 8.212/91, onde estabeleceu-se as obrigações tributárias dos empregadores, com fundamento no art. 195, I, do Texto Magno, no que tange à folha de salário.

Em especial, foi criada a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º SALÁRIO, com fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal.

Questão relevante é saber se o 13º salário confunde-se efetivamente com o conceito de salário, para o efeito de tributação.

É que o art. 110 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a “interpretação e integração da legislação tributária”, afirma categoricamente, que:

“Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias” (grifos nosso).

Tal vedação nasceu com o intuito de limitar competências tributárias dos entes políticos que, de forma alguma, poderão alterar os conceitos e o alcance de institutos provenientes do direito privado.

No caso em apreço, a legislação ordinária que criou a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário ampliou o conceito da palavra “salário”, para fins de tributação, o que é vedado pelo art. 110 do CTN.

Na acepção de MARIA HELENA DINIZ, o termo salário tem o seguinte significado:

“Remuneração paga pelo empregador ao empregado, como contraprestação do serviço que lhe prestou”.

Já 13º SALÁRIO, para a mesma professora, tem o seguinte significado:

“Pagamento anual obrigatório que o empregador deve efetuar até o dia 20 de dezembro. Consiste numa modalidade de abono ou gratificação salarial”.

Melhor explicando, o conceito de 13º salário não equipara-se, de forma alguma, ao de salário. Aquele representa uma GRATIFICAÇÃO (natalina), enquanto que esse último caracteriza-se como uma remuneração mensal ao trabalho desenvolvido.

Ora, em sendo verdadeira gratificação, de cunho indenizatório, não pode o 13º salário ser tributado com base no art. 195, I, da CF, que elegeu como base de cálculo a folha de salário.

Melhor explicando, se salário não é, mas sim mera gratificação natalina, não há base constitucional para criação do tributo incidente sobre essa verba anual devida ao empregado.

Sabe-se que a legislação tributária deve ser interpretada restritivamente, de acordo, inclusive, com entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio de Mello, cujo pensamento foi reproduzido em Agravo de Instrumento que determinou a remessa de Recurso Extraordinário para apreciar questão similar à presente, cuja notícia foi veiculada pelo periódico “……….”

Na interpretação do ilustríssimo Ministro do STF, “o salário mencionado na Constituição deveria ser entendido de forma restrita, ou seja, apenas como contraprestação pelo trabalho ajustado sob as regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.

Aliás, pela própria exposição de motivos da legislação ordinária que criou a gratificação natalina denominada “13º salário” é possível denotar que a intenção do legislador foi a de proporcionar ao trabalhador o recebimento de uma verba, anualmente, para cobrir as despesas extraordinárias de final de ano.

Destarte, se interpretado restritivamente a amplitude do termo “salário”, não há como suportar a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO, nos termos ora impugnados.

E nem se diga que a legislação em apreço foi recepcionada pela atual Constituição Federal, já que, como prevê o § 4º do art. 195 do Texto Magno, “a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I”, que trata da exigência de lei complementar.

Pelo exposto, patente está a ilegalidade da exigência em questão, decorrente da inconstitucionalidade da lei que criou a contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO.

Ainda, inexiste no presente caso, qualquer formalidade que torne exigível o crédito tributário, aludido no despacho do Senhor Chefe de Arrecadação, razão pela qual não pode o INSS, sob pena de violação a direito líquido e certo, se negar a conceder a respectiva certidão negativa. Pelo simples motivo de que, SE NÃO HÁ NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO, NÃO HÁ OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO.

Assim, não existe qualquer obstáculo lógico e condizente que possibilite fundamentar a denegação da CND pelo INSS, assentando-se, portanto, que a impetrante tem o direito líquido e certo de obter tal documento.

A certidão ora negada pela Autoridade Coatora, ocasiona à impetrante, problemas para que se continue a desenvolver as suas atividades comerciais, no que se refere a obtenção de recursos para capital de giro e carta de crédito para importação de produtos alimentícios, os quais são comercializados pela mesma, possuindo ainda a premente necessidade de praticar atos mercantis inadiáveis, cuja demora está a lhe causar enormes e irrecuperáveis prejuízos, evidenciando-se assim, incontestavelmente, o “periculum in mora” pelo não fornecimento da CND.

Quando a Autoridade Coatora dá origem a ato administrativo inconstitucional, de imediato este ato, devido ao princípio da auto executoriedade, fere direito individual líquido e certo.

Necessário, então, que o “mandamus”, antes de ser apreciado em seu mérito, seja precedido de medida liminar que faça de imediato cessar a auto executoriedade do ato administrativo para que não atinja um direito individual líquido e certo, garantido pela norma constitucional. O que se tem por escopo é apenas fazer com que a autoridade coatora paute sua conduta em consonância com os preceitos legais.

Desse modo, faz-se imprescindível a concessão da medida liminar, pois ela é o remédio eficaz para impedir a auto execução do ato administrativo, que já nasceu com o vício da ilegalidade e não está revestido da forma preceituada pela lei, e que, por este fato, fulmina direito líquido e certo.

DOS PEDIDOS

Isto posto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que tem a impetrante de obter de imediato a Certidão Negativa de Débito (CND), requer a Vossa Excelência a concessão da segurança pleiteada, bem como a concessão de MEDIDA LIMINAR, determinando-se que a Autoridade Impetrada, em não havendo débito da impetrante, regularmente lançado, conceda-lhe a certidão negativa reclamada, uma vez preenchidos os requisitos essenciais que a autorizam, pois tal negativa por parte da autoridade coatora poderá trazer à parte prejuízo de difícil e incerta reparação, bem como a ineficácia da segurança, se for, somente no final, concedida.

Requer, ainda, seja oficiada à D. Autoridade Impetrada, no sentido de dar integral cumprimento às determinações de Vossa Excelência, inclusive com relação à liminar, acaso deferida, bem como para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias.

Requer, finalmente, seja determinada a ouvida do Agente do Ministério Público, protestando-se pela manifestação quanto a eventuais documentos que se façam acompanhar das informações.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Constitucional, Petições
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