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Modelo de Petição: Direito do Consumidor – Alegações Finais – Ação de Restituição – Alegações finais por parte do autor, em procedimento restituitório de contrato de arrendamento mercantil.

Alegações finais por parte do autor, em procedimento restituitório de contrato de arrendamento mercantil.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

AUTOS Nº …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

MEMORIAIS ESCRITOS

no procedimento restituitório do contrato de arrendamento mercantil, contra …………, instituição financeira ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O requerente, distribuiu perante este Douto Juízo de Direito procedimento Restituitório, basificado em contrato de arrendamento mercantil, este visando a aquisição de bem, configurando-se o leasing financiamento ou mútuo com garantia do objeto financiado.

A operação restou firmada aos …….., vencendo-se aos …….., amortizável em 38 (trinta e oito) prestames, sendo o valor total do bem de R$ ………….
(………… e as prestações no valor unitário de R$ ………. (……………..).

O contrato de arrendamento mercantil objeto, poderia ser expresso da seguinte forma:

Valor principal    38 x Cr$ ……….             Cr$ …………

VRG   Valor Pago à Vista              Cr$ …………

VRG    38 x Cr$ ……….               Cr$ …………

Total do VRG quitado               Cr$ …………

Valor total cobrado pelo requerido                Cr$ ………….

Denota-se que, no momento em que foi firmada a operação, foi pago à vista o montante de Cr$ ………… (………………………………), correspondentes à 69,18% (sessenta e nove vírgula dezoito por cento) do valor total do bem, o que imediata e logicamente, deveria reduzir o valor fixado contratualmente para a quantia de Cr$ ………… (………………………………………………………).

A inicial discorreu acerca das abusividades existentes perante a contratação de arrendamento mercantil, demonstrando através de cálculos, o acréscimo de valores pretendido pelo requerido.

A auditoria unilateralmente realizada, em analisando todos os termos da contratação de arrendamento mercantil e os pagamentos efetuados, comprovou a cobrança de valores superiores aos efetivamente devidos, a antecipação do VRG sem dedução no cálculo do requerido e a imposição de encargos excessivos, embutidos nas contraprestações.

desfilando embasamento legal e jurisprudencial, comprovou o requerente que o contrato de arrendamento mercantil objeto, submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, e ainda, que a legislação específica e reguladora de tal espécie contratual, veda as condutas praticadas pelo requerido.

Comparecendo às fls. 150 a 181 do caderno processual, o requerido apresentou sua contestação aos termos da inicial restituitória, invocando preliminarmente, a carência do acionamento adotado por falta de interesse de agir, e adentrando no mérito, discorreu acerca da obrigatoriedade contratual, da validade do contrato de arrendamento mercantil e da viabilidade dos encargos praticados.

Foi requerido especificação de provas na qual restou deferida a produção de provas documentais, testemunhais e periciais.

Formulados os quesitos e realizada prova pericial, restou prejudicado o r. laudo pericial, pois as respostas foram calcadas apnas na análise das disposições contratuais.

Mesmo assim ficou comprovado pela suplicada que houve imposição de multa moratória de 2%, juros e comissão de permanência de 3% (três por cento)  a 6% (seis por cento), sem qualquer previsão contratual para sua incidência.

Demonstrou ainda que o valor das contraprestações e do VRG foram pré-fixadas para todo o período contratual, contrariando o disposto pela Lei 6.099/74.

Se utilizados os índices legalmente aceitos, tais sejam, o INPC mais juros de 12% (doze por cento) ao ano, obtendo-se, assim os valores das contraprestações e do VRG e comparando-se tais valores com os efetivamente pagos, o requerente seria credor do requerido pelo montante de R$ ……… (……………………….).

O r. laudo trouxe claramente nas fl. 433 que foi pago, somente de juros, à instituição financeira a quantia de R$ ……… (………………).

Muitos dos quesitos apresentados ao Ilustre Perito foram prejudicados devido ao não fornecimento do contrato original.

Tal prática característica das instituições financeiras somente demonstra a insegurança de trazer ao Douto Juízo os verdadeiros valores cobrados, pois só são analisados os ditames existentes no contrato, contrariando, como demonstrado posteriormente, todo o sistema jurisprudencial e legal vigente no mundo jurídico.

DO DIREITO

1. DAS NULIDADES FLAGRANTES DOS CONTRATOS BANCÁRIOS.

Os contratos bancários em questão, a exemplo de tantos outros, constituem-se como uma verdadeira adesão, com cláusulas leoninas, estipulações arbitrárias e unilaterais, que acabam por retirar do aderente, aqui requerente, todas as condições de saber, de segurança, de conteúdo da avença, em notória violação à legislação existente, sendo elaboradas anteriormente e sem a discussão prévia das partes.

Arnaldo Rizzardo , em sua obra, “Contratos de Crédito Bancário”, acerca da natureza jurídica dos contratos bancários, afirma que:

“Não há dúvida que os diversos contratos de crédito bancário, refletem a natureza, em todos os aspectos, de contratos de MERA ADESÃO.

Os instrumentos são PREVIAMENTE IMPRESSOS.

(…omissis…)

O contrato bancário contém inúmeras cláusulas redigidas prévia e antecipadamente, com nenhuma percepção e entendimento delas pela parte do aderente.”

Também sobre essa matéria disciplina nosso Código de Defesa do Consumidor:

Artigo 54
“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor posa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Parágrafo primeiro:

A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza da adesão do contrato.”

assim, taxas e cláusulas extorsivas foram aplicadas à requerente, de maneira arbitrária e excessiva, elevando a taxa de juros e aplicando obrigações sucessivas, ou seja, a operação posterior sempre cobria saldos devidos advindos da anterior.

Sobre tal matéria decidiu brilhantemente o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul : ( OBS: JURISPRUDENCIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 1916)

EMENTA:
CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO JUDICIAL DEFERIDA INCLUSIVE PARA CONTRATOS JÁ QUITADOS. INCIDÊNCIA DO ART. 965 DO CC.

Se a prova revela que entre o banco e o devedor se estabeleceu continuidade negocial em que os contratos subsequentes quitavam os ante-sequentes, gerou-se situação jurídica continuativa, a possibilitar a revisão negocial em sua globalidade, inclusive para retirar juros inconstitucionais dos contratos já quitados. Inconstitucionalidade dos juros é nulidade que não convalece. Considerações sobre a autonomia da vontade.

Klein Distribuidora de Produtos Agropecuários Ltda., Elton Klein e Paulo Gilberto Altmann, apelantes.

Banco do Estado do Rio Grande do Sul, apelado.

Também era aplicada a TR (Taxa Referencial), índice repudiado por nossos Tribunais, que impede sua aplicação, dado que, sua aplicação cumulativa com juros, acarreta em “bis in idem”, favorecendo o enriquecimento ilícito da instituição financeira.

Sobre a capitalização de juros o Supremo Tribunal Federal se manifestou através da Súmula 121:

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”

Diante de tais nulidades e abusividades imposta pela instituição financeira requer-se, desde já, a restituição dos valores cobrados em excesso.

2. DA AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, §3° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988  E DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.

Apesar de fartamente comprovado na inicial a aplicabilidade do artigo 192, §3o da Constituição Federal, demonstrando a superação da eterna discussão acerca da auto-aplicabilidade ou não de tal dispositivo, o requerido prefere manter o posicionamento que defende a necessidade de norma regulamentadora.

Em que pese os brilhantes argumentos explanados, tanto dos que aceitam sua eficácia plena, como daqueles que a repudiam, vale ressaltar, que a superveniência, mesmo após uma década de morosidade e espera de uma lei regulamentadora, não poderá modificar o já inserido na  lei regulamentada.

Afinal, quando julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em 1991, ainda havia esperanças, visto a recente promulgação da Carta Constitucional, de que a lei complementar invocada pelo “caput” do artigo 192 sobreviria, fato que hoje, após uma década de vigência de nossa Carta Magna, não mais alimenta qualquer esperança.

O Eminente Juiz Sérgio Rodrigues, relator do Recurso de Apelação Cível n°109.527-4 , oriundo do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, brilhantemente decidiu:

JUROS – LIMITE CONSTITUCIONAL – auto-aplicabilidade DO ART. 192 PARÁGRAFO 3O DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

O artigo 192, parágrafo 3o da Constituição Federal, é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na pendência de normação jurídica constitucional, até mesmo porque a lei regulamentadora não pode modificar a lei regulamentada.

E ainda mais, quando esta Egrégia Corte  assim ementou:

JUROS – LIMITE CONSTITUCIONAL – ART. 192, § 3O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AUTO-APLICABILIDADE – NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO, SENDO DE EFICÁCIA PLENA COM INCIDÊNCIA IMEDIATA.

O §3O do art. 192 da CF é norma auto-aplicável e  de incidência imediata, não dependendo de regulamentação por lei complementar. Trata-se norma autônoma, não condicionada à lei prevista no caput do artigo.

Estabelecida a regra da taxa de juros reais de 12% ao ano, com ou sem lei complementar, os juros não poderão ser superiores a esse limite.

O Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, já consagrou que os juros não podem exceder o percentual de 12% (doze por cento) ao ano, assim ementando:

APELAÇÃO CÍVEL N° 596084491 – 6A CÂMARA CÍVEL – COMARCA DE PORTO ALEGRE – RELATOR DESEMBARGADOR DÉCI ANTÔNIO ERPEN – JULGADA EM 11.06.96.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – JUROS MORATÓRIOS DE 12% AO ANO – CORRENTE JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NO TRIBUNAL DE ALÇADA.

Os juros não podem ser cumulados com a correção monetária, o mesmo ocorrendo com a comissão de permanência. Para o descumprimento da obrigação há a multa
contratual. Os juros existem em razão da mora, ou como remuneração do capital. Capitalização dos juros semestralmente. Recurso do autor e do réu desprovidos.

Não se pode admitir que seja acrescido do valor da dívida de juros e disso acreditar que faz parte do montante financiado cobrando juros sobre esse valor.

Os “juros sobre juros” é uma prática proibida pela Lei da Usura, Resolução, 1.129 do Banco Central e através da Súmula 121 do STF, interpretando o Decreto 22.326/33,  não revogada pela lei 4.495, como o próprio STF disciplinou.

Súmula 121
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”

Portanto é inadmissível a capitalização de juros em nosso sistema legal vigente.

Em relação à auto-aplicabilidade do § 3o do artigo 192 da Carta Magna, nosso jurisprudencial, em decisões recentes, tem entendido que:

EMBARGOS INFRINGENTES N° 194223749 – 3O GRUPO CÍVEL – SÃO LUIZ GONZAGA – EMBARGANTE: BANCO DO BRASIL S/A – EMBARGADO: VALDOMIRO FERRAZZA, PUBLICADO NO JULGADOS NO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ACÓRDÃO:

Acordam, os Juízes do 3o Grupo Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por maioria, vencido o Dr. Marcelo Bandeira Pereira, em rejeitar os embargos. Custas na forma da lei.

Cuida-se de julgar embargos infringentes veiculados pelo Banco do Brasil S/A, tendo por base o voto vencido do eminente Dr. Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira (Presidente) que, divergindo da maioria dos julgadores da apelação, teve por não ser auto-aplicável a norma do art. 192, §3o, da CF/88, e daí descaber o limite dos juros remuneratórios em 12% ao ano.

Mais uma vez, este Grupo se depara com a controvertida questão da auto-aplicabilidade do art. 192, §3o, da CF/88. A maioria torna a repetir o entendimento de que referida norma e self enforcing, dispensando a legislação complementar.

Referido dispositivo, ao falar em taxas de juros reais, especificando nelas estarem incluídas comissões e quaisquer outras remunerações, direta ou indiretamente referentes aos juros e sua limitação, ter-se-ia que todo o sistema financeiro nacional teria que aguardar por lei complementar.

Não se ignoram críticas que mereceu o legislador constituinte por ter decidido a níveis mais apropriados à legislação ordinária ou, até, a própria facilidade de pagar. ” Do Espírito das Leis”, LIV, Capítulo XII.

Diante do jurisprudencial acima alocado, evidente a aplicabilidade do artigo 192, § 3o da Carta Magna, devendo assim restar reconhecido pela r. decisão que advirá.

3. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PERANTE OS CONTRATOS BANCÁRIOS.

A Lei 8.078/90, comumente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, por ser norma pública, deve e necessita ser aplicada às instituições financeiras, sob pena de ferir o princípio da isonomia, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL N° 193051216 – 7A CÂMARA CÍVEL. PORTO ALEGRE, 19.05.93.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO, CLÁUSULAS ABUSIVAS: ALTERAÇÃO UNILATERAL DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL POSTO À DISPOSIÇÃO DEP CREDITADO.

O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem é “equiparado”.

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR REGE AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS, POIS SÃO RELAÇÕES DE CONSUMO.

Desta forma, não há como se prestigiar o princípio do “pacta sunt servanda”, pois mesmo no Senado Romano o conceito de Pacta Sunt Servanda,  dado sua imperfeita utilização, foi substituído pela Lei  de Dionisius na qual o devedor jamais fica, de forma irrestrita,  sob o jugo do credor.

Arnaldo Rizzardo , em interessante estudo acerca da lesão no direito, assim nos ensinou:

” De um modo bem simples, define-se como lesão ou lesão enorme, o negócio defeituoso em que uma das partes, abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade.”

Em consonância com o explanado, deve restar determinada a incidência do Código de Defesa do Consumidor, considerando-se a evidente superioridade econômica do requerido, motivando a proteção àqueles que, de maneira equiparada, são economicamente inferiores.

Ainda além, comprovando-se a incidência de multa, necessário aplicar o contido na Lei 9.298/96, quando dispôs:

“Altera a redação do § 1º do art. 52 da Lei 8.078, de 11  de setembro de 1.990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Parágrafo primeiro
As multas de mora decorrentes do inadimplemento das obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”

Sendo a empresa requerente consumidora, deve a mesma submeter-se às disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, pois o mesmo determina:

Artigo 6º
“São direitos básicos do consumidor:

VI- A efetiva prestação e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

VII- O acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.”

Verifica-se que, a imposição unilateral de valores em muito distantes do previsto pelo ordenamento jurídico vigente, representam que, o agente financeiro, utilizou-se de vantagens manifestamente excessivas, devendo restar o mesmo submetido ao disposto pelo mesmo diploma legal, adiante:

Artigo 51

…omissis…

Parágrafo primeiro

“Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I- Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence.”

Diante do exposto fica evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários.

4. DA UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

Verifica-se ainda que, tais valores distoam da realidade econômica de nosso país, principalmente por ter sido utilizada a TR como fator de correção, o que viola o já decidido pelo Egrégio Tribunal de Alçada de nosso Estado:

EMENTA:

“A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO É INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO REFLETE VARIAÇÃO INFLACIONÁRIA – NÃO ATENDE O COMANDO EMERGENTE DA LEI Nº 6.899/81 – SENDO ILEGAL SUA UTILIZAÇÃO PARA TAL FIM – RECURSO PROVIDO.

A TR (Taxa Referencial) – a exemplo das Taxas base Andib – não é índice ou indexador de correção monetária, posto que reflete uma média de variações do custo primário de captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos federais, estaduais e municipais, como previsto no art. 1º da Lei nº 8.177/91. Não existindo nos elementos de sua apuração correlação concreta e necessária com a efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros componentes da economia e que retratem a variação efetiva do custa de vida, tem-se um índice ou taxa descomprometida com a realidade inflacionária do país e, portanto, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o poder aquisitivo da moeda tornam-se irretoquíveis e não atendem ao comando emergente da lei nº 6.889/81. Admiti-la para fins de atualização monetária, levaria de forma inexorável e absurda, que até em períodos de inflação contida ou deflacionários, aplicar-se-ia uma “correção monetária” fictícia, indevida e ilegal, manifestamente lesiva ao patrimônio do devedor e caracterizadora do enriquecimento ilícito do credor, já que a média dos custos de captação de recursos, seria sempre positiva. Ainda, tendo-se em consideração que tal índice reflete em verdade – juros – vale dizer, custo médio de captação de dinheiro pelos bancos, ter-se-á, que aplicá-lo a pretexto e disfarçado de indexador inflacionário, caracterizar-se-á verdadeiro anatocismo, por via dissimulada, já que os juros incidiram também sob rubrica própria sobre os valores corrigidos.

Trata-se ainda de aplicar subsidiariamente a Súmula 16 do STJ, já que as taxas ANDIB/CETIP, a que se refere, empresta as mesmas razões para afastar a TR como indexador monetário. Constitui também cláusula potestativa.

Decisão: por maioria de votos, deram provimento.”

E ainda na Apelação Cível nº 127567-6 do nosso Egrégio Tribunal de Alçada aonde ficou clara a posição contrária a utilização da TR presente no relatório:

(…omissis…)

“Porém, o entendimento que vimos esposando – predominando na Câmara e também no IV grupo de CC – é o de que a tal TR não possa servir, mesmo que contratada, em modo algum, como sucedâneo para medir a correção monetária, senão os índices oficiais qual o IGPM e o INPC.”

Isso demonstra claramente a ilegalidade de utilizar a TR como índice de correção monetária, portanto deve ser revisto e recalculado todos os valores cobrados ilegalmente pela instituição financeira.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, permite-se o requerente, na exata forma legal, requerer seja julgado procedente o presente feito restitutório, restando a requerida condenada a restituir os valores cobrados em superioridade e ainda, às cominações legais e honorários advocatícios, bem como às penas do artigo 940 do novo Código Civil, pelo excesso cobratório, a serem quantificadas em liquidação de sentença.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Consumidor, Petições
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