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Modelo de Petição: Direito do Consumidor – Embargos de Declaração – Ação Ordinária – Embargos de declaração para fins de pré-questionamento.

Embargos de declaração para fins de pré-questionamento.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ….

Agravo de Instrumento nº …..
Agravante: ………………….
Agravado : …………………

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

ao v. acórdão de nº …….., prolatado por esta Douta Câmara Cível no recurso de Agravo de Instrumento supra enumerado, com desiderato de PREQUESTIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO INFRA E INTRA CONSTITUCIONAL INAPLICADA, aonde é agravado …………, instituição financeira ali identificada, por entender merecedor de reparos o r. decidere, fazendo-o nos exatos termos permitidos pelo Direito, esperando, ao final, ver providas suas pretensões.

PRELIMINARMENTE

2. DA TEMPESTIVIDADE.

Cumpre informar que a prolação do acórdão alvo deste procedimento, ocorreu na data de  05/06/2.000, uma segunda- feira.

O início da contagem do prazo  para a oposição dos embargos ocorreu no primeiro dia útil subseqüente, tal seja, aos 06/06/2.000 (terça-feira), expirando-se, portanto, na data de 10 de Junho (sábado), prorrogando-se o vencimento ao primeiro dia útil subseqüente, tal seja, 12/06/2.000 (segunda-feira), e sendo assim, os referidos embargos são tempestivos.

DO MÉRITO

DOS FATOS

A embargante distribuiu perante o Douto Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de …………………, procedimento ordinário declaratório, visando a declaração de extinção e quitação das contratações de saldo devedor em conta-corrente nº …………………, conferindo ao feito o valor de R$ ……………..

Restou demonstrada a existência de sucessividade contratual, a imposição de alta taxa de juros e ainda, a desobediência aos preceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Diante disso, a embargante contratou serviço técnico especializado o qual demonstrou que se utilizando índices legalmente aceitos, a mesma seria credora da instituição financeira, pela importância de R$ …………….

Também restou demonstrada a inobservância aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e a sucessividade de operações, fatos estes que motivaram o ingresso do acionamento declaratório.

O embargado compareceu ao feito, alegando a vigência pacta sunt servanda, acreditando que todas as cláusulas abusivas deveriam ser cumpridas e que o Código de Defesa do Consumidor não poderia restar aplicado ao caso aqui em análise, por tratar-se de operação bancária.

Impugnando tais alegações, o embargante compareceu mais uma vez ao feito, cimentando as alegações trazidas à exordial, cabendo ressaltar que o embargado não impugnou os cálculos trazidos ao feito revisional, incorrendo em confissão ficta.

A embargante pugnou pela efetivação de prova pericial, a fim de demonstrar a onerosidade da contratação e corroborar as razões alocadas no procedimento, sendo que, na audiência conciliatória, restou determinado o julgamento antecipado da lide, indeferindo a prova pericial, mesmo que tacitamente, decisão esta que foi alvo de recurso de agravo de instrumento.

Sendo o embargante consumidor, e portanto, sujeito às disposições cogentes da Lei 8.078/90, pertinente seu pedido de revisão contratual, aliado a todo o embasamento legal e jurisprudencial alocado à inicial declaratória.

Tal agravo de instrumento não restou conhecido por esta Colenda Câmara Cível, por entender que, a matéria ali aventada havia sido objeto de recurso de agravo retido, este interposto oralmente em audiência, violando o princípio da unirrecorribilidade.

Desta forma, visando prequestionar a legislação inaplicada, a fim de possibilitar a interposição de recursos especial e extraordinário ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, são opostos os presentes Embargos de Declaração, com a única finalidade de prequestionamento, motivo pelo qual, não podem os mesmos ser tidos como protelatórios.

Tais fatos motivam os presentes Embargos de Declaração.

DO DIREITO

A interposição do recurso de agravo de instrumento quando já interposto agravo retido não afronta o princípio da unirrecorribilidade pois, se aquele tiver seu provimento declarado, o segundo perderá o objeto ou ainda, não será reiterado o pedido de reforma da decisão se existente um futuro recurso de apelação.

Afinal, o agravo retido somente poderá ser conhecido gerando efeitos no processo, quando existente a sentença no procedimento em que foi interposto e ainda somente se houver pedido expresso de análise das razões ali expostas e caso inexista tal pedido em sede de apelação ou contra-razões, tal recurso não poderá ser apreciado, seja pelo motivo que for.

Assim, se julgado o mérito do recurso de agravo de instrumento interposto, logicamente ocorreria renúncia tácita, pois inexistindo a vontade de recorrer, o agravante não requereria a apreciação do agravo retido em sede de apelação.

Tais as razões dos presentes Embargos de Declaração.

A teor do disposto pelas Súmulas 282 e 356 do STF, os embargantes permitem-se realizar de forma explícita, o prequestionamento da legislação e jurisprudencial que entenderam inaplicados:

Código de Processo  Civil: artigos 125, III e IV, 126 in finis.
Constituição Federal: artigos 5º, “caput”, XXXV, LV.

O prequestionamento efetiva-se para, se necessário, fundamentar-se recurso ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e não pode ser entendido como protelatório pois, em consonância com a Súmula nº 98 do STJ, o prequestionamento não pode inserir-se como motivante de eventual encômio negativo.

A Súmula nº 98, entende cabíveis os Embargos de Declaração com intuito de prequestionar a legislação inaplicada:

Súmula nº 98
Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

A respeito do versado pelos presentes Embargos de Declaração o Superior Tribunal de Justiça, in Agravo de Instrumento nº 205.577/RS, sendo Relator o Ministro Sálvio Teixeira de Figueiredo, assim decidiu: ( Obs: Decisão com base no Código Civil de 1916)

Vistos, etc.
Manejou-se agravo de instrumento contra decisão do Presidente do então Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, que inadmitiu recurso especial manifestado contra acórdãos assim sumariados:
(omissis…)

Para efeito de prequestionamento, não é indispensável que do acórdão conste, expressamente, todos os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, bastando que a matéria tenha sido objeto de decisão.

Sustenta o recorrente, além da divergência jurisprudencial, contrariedade aos artigos 2º, 535, CPC, 115 CC e 4º da Lei 4.595/64.
Sem razão o recorrente.

No tocante aos arts. 2º e 535 do Código de Processo Civil, não vislumbro contrariedade, uma vez que o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar sua decisão.

Quanto ao art. 4º da Lei 4.595/64, porque o tema por ele regulado não foi objeto de debate nos acórdãos recorridos, carecendo de necessário prequestionamento.
Ademais, inadmissível o recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem, consoante preconiza o verbete sumular nº 211 desta Corte.

No que tange o art. 115 do Código Civil, a pretensão recursal não prescinde de revolvimento de matéria fática da interpretação da cláusula contratual ensejadora de controvérsia, esbarrando nos enunciados nºs 5 e 7 da Súmula/STJ.

Quanto ao dissídio pretoriano, melhor sorte não lhe assiste, tendo em vista que o recorrente não logrou fazer o indispensável cotejo analítico da divergência. É sabido que a mera transcrição de ementas não aperfeiçoa o dissídio, salvo em caso de divergência notória, que incorre na espécie.

Pelo exposto, desprovejo o agravo.

P.I.
Brasília, 18 de Dezembro de 1.998
MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.

Tal o desiderato dos presentes Embargos de Declaração, que possui função de efetivar o prequestionamento da legislação infra e intra constitucional inaplicada.

Desta forma dispõe nosso jurisprudencial :

“Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

DOS PEDIDOS

Por tais, permite-se o antes agravante, agora embargante de declaração, na exata forma processual, requerer sejam devidamente recebidos e processados os presentes Embargos de Declaração, deixando o v. acórdão em conformidade ao nosso direito e jurisprudencial, inaplicando-se multa, pois os presentes embargos possuem função exclusiva de prequestionamento, conferindo-se ao embargante a necessária JUSTIÇA!

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Consumidor, Petições
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