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Modelo de Petição: Direito do Consumidor – Embargos Monitórios – Ação Monitória – Embargos ao Mandado Monitório, sob alegação de falta de liquidez, certeza e exigibilidade de contrato de abertura de crédito em conta corrente.

Embargos ao Mandado Monitório, sob alegação de falta de liquidez, certeza e exigibilidade de contrato de abertura de crédito em conta corrente.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos de ação monitória, à presença de Vossa Excelência propor

EMBARGOS AO MANDADO MONITÓRIO

em face de

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. CARÊNCIA DE AÇÃO

Carência de Ação, devido a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia a presente ação – Com todo respeito, mas não há como prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos.

Necessário se faz que o título em que se baseia a acão monitória seja certo, líquido e exigível.

Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em “Ação Monitória”, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 80:

“A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva.”

Ainda, em mesma obra, p. 248 a 250:

“AÇÃO MONITÓRIA – Prova escrita – Ausência de documento hábil para o manejo da ação – Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil – Indeferimento da inicial – Sentença mantida.

Para o manejo da ação monitória – instituída pela Lei 9.079/95- torna-se imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória, devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.
(…)

Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função “preeminentemente executiva”, uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais.

Mais do que um processo de cognição e menos do que uma execução, o procedimento monitório veio a lume como forma de facilitar a concessão da prestação jurisdicional a quem for detentor de um título certo, líquido e exigível, porém despido da força executiva.
(…)

“Não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível(…).”

A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à quantia pleiteada. Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se a crédito ilíquido, tendo em vista que não há como se saber a origem do débito. O Embargado não demonstrou quais índices foram utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor, data venia.

Ademais, há ponto de suma importância a ser levantado, qual seja que a quantia pretendida teve origem em diversos outros contratos anteriormente firmados pelas partes, sendo o objeto da monitória “consolidação” dos mesmos, o que comprova ter havido diversos pagamentos por conta do débito.

Sendo o objeto da execução um contrato originário em “renegociação de saldo devedor”, foi o mesmo firmado por coação do Embargado em face dos Embargantes.

Assim, o contrato objeto da presente não apresenta liquidez, certeza e exigibilidade, eis que o mesmo não advém apenas do contrato anexado aos autos, mas sim de vários outros que o antecederam e nos quais houve desde o início a incidência de juros capitalizados, conforme será demonstrado em item específico abaixo.

A prova do que no momento se alega é que o contrato anexado aos autos foi efetuado (teve sua abertura) na data de …/…/…, a fim de que os Embargantes passassem a possuir pelo prazo estipulado de ….. dias limite em conta corrente de R$ ………. No entanto, no mesmo dia …. de ……. de ……. observa-se pelo extrato anexado pelo próprio Embargado que o saldo era de R$ ……… NEGATIVO.

Quer dizer que estando os Embargantes devedores no valor de quase R$ …………… foi fechado contrato com o intuito de fazer com que o valor que encontrava-se negativo apenas passasse a ser permitido e pago pelo banco, sem perigo de que os cheques dos Embargantes passassem a voltar, com o conseqüente encerramento da conta corrente.

No entanto, tal fato repetiu-se desde o início da abertura da conta corrente em questão, ou seja, fazia-se contrato encima de contrato, com o fim de cobrir saldo negativo dos Embargantes, COBRANDO DOS MESMOS CADA VEZ MAIS JUROS CAPITALIZADOS.

Gerente algum fecharia o contrato de abertura de crédito em conta corrente da forma que ocorreu no caso em tela, senão por motivo de consolidação de dívidas anteriores! Isto porque o valor do limite que receberam os Emabrgados pelo contrato em questão foi praticamente o mesmo de que necessitavam para continuarem utilizando a conta corrente.

Sendo a dívida decorrente de consolidação de débitos anteriores, de onde houve intensamente a capitalização de juros, não havendo trazido o Embargado os outros contratos que deram origem ao presente não há liquidez, certeza e exigibilidade no mesmo.

Se os juros foram capitalizados desde o início, isto que dizer que tal capitalização deve ser analisada a partir da abertura da conta corrente, pois o valor chegou ao que no momento se pretende em decorrência de cálculos de juros efetuados em desconformidade com a lei desde a abertura da conta corrente!

Com todo respeito, a dívida é ilíquida para os fins do processo monitório.

Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada extinta a presente monitória, por carência de ação.

No mesmo sentido, encontram-se as jurisprudências Pátrias, senão vejamos:

“Processual Civil. Ação Monitória. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Ausência de liquidez e certeza do documento. Reforma de sentença. Finalidade da ação. Apelo provido. Unânime. Dispondo o autor de prova escrita sem eficácia de título executivo, pode ajuizar ação monitória ou trilhar pelo processo de conhecimento, já que um e outro visam constituir título executivo. Sentença reformada.” (Apelação Cível 19980110315667APC DF – Data de Julagamento: 05/11/1998 – 4ª Turma Cível – Relator Lecir Manoel da Luz – Publicação no DJ do DF: 03/12/1998, p. 62).

“Direito Processual Civil. Ação Monitória. Ficha de atendimento odontológico. Documento insuficiente para obter executividade. Carência de ação. Questão de ordem pública não sujeita a preclusão. O procedimento injuntivo introduzido no sistema processual brasileiro por meio da Lei 9.079 tem o propósito de agregar certeza a créditos líquidos e exigíveis. Mas, consoante o magistério de Sálvio de Figueiredo Teixeira: “optou o legislador pelo monitório documental, que pressupõe ‘prova escrita’, com os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, não se prestando a tal o chamado ‘começo de prova’. Ausentes estas características no documento apresentado (simples ficha de atendimento odontológico), sem qualquer indicação do valor dos serviços que o autor diz ter prestado ao réu, afigura-se latente a impropriedade da demanda escolhida, impondo-se, em conseqüência, a extinção do processo por carência do direito de ação. Esta questão é de ordem pública, não estando, portanto, sujeita a preclusão. Pode e deve ser proclamada em qualquer tempo e grau de jurisdição (artigo 267, parágrafo terceiro, do CPC).” (Apelação Cível APC 4554597 DF – Data de Julgamento: 10/11/1997 – 5ª Turma Cível – Relator Waldir Leôncio Júnior, DJ/DF: 17/12/1997, p. 31.481.).

“Execução. Título executivo extrajudicial. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Ausência de certeza e liquidez. O contrato de abertura de crédito em conta- corrente não guarda correspondência com o modelo previsto no artigo 585, inciso II, do CPC. Nele o Banco Credor apenas enseja a utilização de determinada quantia pelo correntista, o qual não assume obrigação de pagar o valor certo e determinado. A liquidez do título também resta comprometida, pois é inadmissível que se o complete com extratos fornecidos pelo próprio credor, que são documentos unilaterais. À falta de expressa disposição de lei nesse sentido, somente a Fazenda Pública detém a prerrogativa de formar os títulos executivos em seu favor, sem a intervenção do devedor na estipulação do quantum debeatur (…).” (Agravo de Instrumento AGI780697 DF – Julgado em 16/06/1997 – 5ª Turma Cível – Relator: Ana Maria Duarte Amarante – DJ/DF: 11/02/1998, p. 60).

“AÇÃO MONITÓRIA – Ação que tem por objetivo conferir executoriedade a documentos de natureza diversa – Comprovação da certeza e liquidez da obrigação a cumprir.
Ementa oficial: A ação monitória tem por objetivo conferir executoriedade aos documentos que não a possuem, bastando, para tanto, a comprovação por esta via, da certeza e liquidez da obrigação a cumprir.”

CORPO DO ACÓRDÃO: “(…)

Entretanto, a discussão a respeito da natureza jurídica da transação entre as partes afigura-se de todo irrelevante, em se tratando de ação monitória, bastando esta, para se proposta, tão-somente a prova da obrigação escrita, a ser cumprida a certeza e a liquidez da dívida, ainda que o título haja perdido sua liquidez, e encontrando-se prescrito para o processo de execução. Neste sentido, em julgado da 3ª T. Cív. do TJMS, por maioria, ementou: (…).” (RT-737 – Março de 1997 – 86º ano, p. 327 e 330 – TJAC).

“AÇÃO MONITÓRIA – Demonstração clara da constituição de crédito – Inicial que deve constar cálculo do débito e a sua correção monetária.
Ementa da Redação: Para a admissibilidade do procedimento monitório, o credor deve demonstrar, claramente, a constituição de seu crédito, visto que um dos maiores objetivos da ação monitória é imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional, dve constar na inicial o cálculo referente ao débito, segundo o indexador aplicável, bem como, se incidente, a correção monetária.”

CORPO DO ACÓRDÃO: “C. Turma, perfilho o entendimento de que para deflagração do procedimento monitório, o credor deve demonstrar, claramente, a constituição do seu crédito e que o não pagamento pelo devedor viola o seu direito.
(…)

Afigura-se, portanto, que sendo um dos mais salientes objetivos da ação monitória, imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional eliminando os caminhos do moroso procedimento ordinário que venha discriminado no cálculo da inicial, segundo o indexador aplicável, a atualização monetária.” (RT-737 – Março de 1997 – 86º ano – p. 364 e 365 – Jurisprudência Geral Civil – TJAC).

“Processo Civil. Ação Monitória. Requisitos. Extratos Bancários. Comprovantes de saques em conta corrente. 1. A ação monitória tem como objetivo proporcionar ao credor, munido de documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. 2. A prova escrita, reclamada no texto legal para a ação monitória, deve conter os elementos de certeza e liquidez, de sorte a afastar-se, de plano, qualquer dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional e do objeto da prestação exigida. Mera proposta de abertura de conta corrente, ainda que acompanhada de extratos bancários, não se coaduna na definição de documento hábil a enquadrar a espécie na via escolhida, tornando-se indispensáveis a juntada dos comprovantes de saques efetuados pelo demandado. 3. Apelo improvido. Unânime.” (Apelação Cível APC4939298 DF – Julgado em 25/09/1998 – 1ª Turma Cível – Relator: Walter Xavier – publicado no DJ de 18/11/1998 – p. 45).

“Ação Monitória. Cobrança de saldo bancario. Discussão sobre o montente do débito. Remissão das partes à via ordinária. Limitação constitucional dos juros a 12% ao ano (art. 192, par. 3º , da CF). 1- Consoante o magistério de Sálvio de Figueiredo Teixeira, ‘optou o legislador brasileiro pelo monitório documental, que pressupões ‘prova escrita’ com os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, não se prestando a tal chamado ‘começo e prova’. Não estando os documentos carreados pelo autor revestidos da liquidez necessária, afigura-se inadequada a ação monitória porque a despeito da incontrovérsia sobre o débito (an debeatur), sobre o quantum debeatur remanescem fundadas dúvidas. 2- A cobrança dos juros não pode ultrapassar o limite constitucional dos 12% ao ano. A uma porque é indevida a delegação de poder do congresso nacional ao conselho monetário nacional para regulamentar os juros (Desembargador João Mariosa) e a duas porque inexiste norma regulamentando a matéria.” (Apelação Cível  APC 4898898 DF – Julgamento: 29/06/1998 – 1ª Turma Cível – Relator Eduardo de Moraes Oliveira – DJ/DF de 28/10/1998, p. 77).

Sendo assim, requer seja julgada extinta a presente, por absoluta carência de ação.

2. DA ILIQUIDEZ, INCERTEZA E INEXIGIBILIDADE DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE

O tipo de contrato em que se fundamenta a presente ação (abertura de crédito em conta corrente) nada mais é do que condição de dívida futura e condicional. O débito do correntista condiciona-se totalmente a fatos que ainda ocorrerão, ou seja, a utilização de valores dentro do limite que lhe foi estabelecido pelo contrato.

O que ocorre é que para que haja liquidez, certeza e exigibilidade no título, deve o mesmo conter desde logo o valor do débito efetivo, não podendo o mesmo ser subordinado a qualquer prova ou complementação.

Ainda, a falta de liquidez, certeza e exigibilidade não poderá jamais ser suprida pelos extratos juntados pelo banco. Caso se entendesse possível fazê-lo estar-se-ia criando um novo título executivo. Os extratos são documentos unilaterais, não constando nos mesmos nenhuma declaração do correntista.

Não se trata aqui de título e valor do débito, o qual é alcançado por simples cálculo aritmético, pois o contrato de abertura de crédito não constitui título algum, sendo que não contém declaração por meio da qual alguém se obrigue a pagar valor determinado.

Admitindo-se o contrário, estaria se autorizando que o credor unilateralmente complementasse um requisito ausente  do título, legitimando-se a possibilidade de aceitar o correntista uma futura liquidez, com base em apontamentos unilaterais advindos do credor, liquidez esta inexistente à época do ajuste.

Na verdade o débito ainda será formado ao longo do tempo de período do contrato, não se podendo aceitar como válida e eficaz, no plano executivo, a confissão de dívida futura, a constituir-se pela emissão de cheques pelo creditado, acoplada com extratos anexados pelo credor, que como já mencionado são documentos meramente unilateriais, dos quais não participa o creditado, além de não lhe ser explicado taxas e encargos satisfatoriamente.

Tal fato pode ser vislumbrado pela decisão que ora se transcreve (Apelação Cível – Ac. 98.016479-6 – Comarca de Chapecó – Des. Relator Trindade dos Santos – Primeira Câmara Cível – Decisão de 15/12/1998 – Publicado no DJESC:

“EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE. TÍTULO DESPIDO DE CONDIÇÕES DE EXEQÜIBILIDADE. EXTINÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECLAMO RECURSAL DESPROVIDO.
(…)

Os contratos de abertura de crédito rotativo em conta corrente, entendemos, não são, em si mesmos, títulos dotados de liquidez (…).

(…)

O não menos plecaro Alcides de Mendonça Lima, na esteira dos ensinamentos de Calamandrei, ao discorrer sobre os pressupostos do título executivo, leciona:

‘Certeza diz respeito à existência do crédito; a liquidez decorre da determinação da sua importância exata; a exigibilidade se refere ao tempo em o qual poderá o credor exigir o respectivo pagamento. É certo um crédito quando não é controvertida a sua existência (an); é líquido, quando é determinada a importância da prestação (quantum); é exigível, quando seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.’ (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, tomo II, São Paulo, Forense, 1974, 1ª ed., pág. 406).

(…)

No culto dessa total igualdade de tratamento, é que não mais se faz admissível o empréstimo de contornos de liquidez, certeza e exigibilidade a contratos aos quais – e é o caso típico de abertura de crédito em conta corrente – a lei não atribui expressamente esses atributos.

(…)

Em que pese isso, o objeto da execução embargada não foi o contrato em si, e sim, o saldo devedor a ele vinculado, cujos valores reais decorrem, não propriamente do ajuste pactuado, e sim dos extratos bancários unilateralmente produzidos pelo ente bancário, dos quais não constam as assinaturas do correntista e nem de testemunhas.

(…)

Ainda mais quando o próprio contrato, muito embora assinado pelo correntista e por testemunhas, não expressa obrigação de pagar quantia determinada.

(…)

‘(…) A apuração de fatos, a atribuição de responsabilidades, a exegese de cláusulas contratuais tornam necessário o processo de conhecimento, e descaracterizam o documento como título executivo.’ (RSTJ 8/371, rel. Min. Valdemar Zveiter.).

(…)

No mesmo sentir, assinala o renomado Cândido Rangel Dinamarco:

‘Tratando-se de título corporificado em ato de vontade do devedor (como são quase todos os extrajudiciais), é indispensável que esse ato de vontade já expresse o montante da obrigação que ele reconhece dever.
Se ele declara que pagará, mas não diz quanto pagará nem reconhece expressa e previamente o montante dessa obrigação, falta um dos requisitos que constituem o próprio substrato legitimador da eficácia executiva perante o sistema processual.
Se não fosse assim, aliás, não teria vigência alguma a exigência de liquidez.
Permitir que depois venha o próprio credor a indicar o montante da dívida significa desnaturar o próprio título em sua inserção institucional no sistema e permitir, afinal, que sempre o credor possa completar, unilateralmente, um requisito antes faltante. Nem tem significado algum, no sistema, a prévia aceitação de futura liquidez, declarada no contrato de abertura de crédito.
É preciso poderar; também que quando o contrato é assinado, débito algum existe e  constitui um paradoxo aceitar a confissão de dívida futura, a ser constituída por atos do próprio devedor, em parte (emissão de cheques); mas, em outra parte, por atos unilaterais do seu credor, aos quais ele não tem acesso, dos quais não participa e nunca é informado satisfatoriamente (juros e encargos)’.
(…)

(…) Nesse, apenas se enseja a utilização de uma certa importância, o que poderá concorrer ou não. O valor não é de logo creditado, não havendo assunção da ‘obrigação de pagar quantia determinada.’

‘Os contratos de abertura de crédito em conta corrente (cheque preferencial) referem-se apenas aos limites previstos contratualmente para a cobertura de cheques que, emitidos por correntistas especiais, exedam ao efetivo saldo credor existente na respectiva conta corrente. O saldo devedor restringe-se, no caso, ao que extrapolar o real saldo do credor existente na conta.(…)’ (Ap. Cív. n. 97.003117-3, de Taió)

Com isso, vislumbra-se patente a necessidade de que seja a presente extinta por carência de ação.

3. DO DEMONSTRATIVO APRESENTADO PELO CREDOR

Contudo e sendo ultrapassadas as preliminares anteriores, a execução não resiste a uma análise mais profunda do documento que lhe dá origem.

Pretendendo demonstrar a liquidez e a certeza de seu pretenso crédito, o Embargado junta um “demonstrativo de cálculo”. No entanto, data venia, tal demonstrativo não se presta para demonstrar o valor requerido, visto que extremamente complexo, além de iniciar-se em …/…/…, sendo que o término do período contratual deu-se em …………. de ……… (extratos anexados de ………../…. a ………../….). Assim, pergunta-se: e o cálculo do valor do mês de ………?

Além disso, e não menos importante, os encargos constantes nos extratos não encontram-se especificados, assim como os juros mensais que são calculados por uma fórmula usada pelo banco, da qual o creditado desconhece plenamente, assim como várias siglas que são de uso do credor.

Ainda, ressalta-s a existência de rolagem de dívida novamente, a qual já mereceu enfoque em item anterior.

Como se pode chegar a um saldo efetivo de um contrato que veio com o intento de cobrir saldo devedor advindo de outros contratos, e mais importante de onde vieram sendo capitalizados juros ao longo do tempo?

Há que se ter me mente, ainda, diversos pagamentos que foram efetuados pela avalizada, através de débito em conta corrente referente ao contrato em tela, e que não foram levados em conta pelo Embargado.

Por conseqüência, ficam os Embargantes impedidos de verificar a liquidez do pretenso crédito, visto que não há como saber de que maneira formou-se.

A falta de demonstração da formação do saldo que se pretende reflete-se em verdadeira ausência de requisito necessário à demonstração da certeza e liquidez dos valores apresentados, devendo pois, ser reconhecida a carência de ação do Embargado, visto que para que se possa intentar a ação monitória os mesmos devem estar presentes, conforme demonstrado em item anterior.

Aliás, em casos perfeitamente semelhantes, tem sido este o entendimento do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“NOTA PROMISSÓRIA – Execução – Título vinculado a contrato de abertura de crédito – Saldo devedor assinalado no verso da cártula, de modo unilateral, pelo credor – Demonstrativo contábil que não acompanha a inicial – Fato que descaracteriza a dívida como líquida e certa – Carência decretada.

Ementa oficial: Execução. Contrato de abertura de crédito e nota promissória. Iliquidez. Carência decretada.
Não basta ao credor, na execução fulcrada em contrato de abertura de crédito e em nota promissória a ele vinculada, assinalar, de modo unilateral, o saldo devedor no verso da cambial. É necessário, segundo jurisprudência da 4ª Turma, que a inicial venha acompanhada do adequado demonstrativo contábil. Recurso especial conhecido e provido.”  (REsp 9.784-PR – 4ª T. – j. 16.6.92 – rel. Min. Barros Monteiro – DJU 17.8.92 – RT 692/165) – (Grifamos).

Diante disso, clara está a iliquidez e a incerteza do crédito alegado, em função da não demonstração, por parte do Embargado, da origem do montante, do qual parte toda a composição do pretenso crédito, bem como os demais pagamentos havidos pela avalizada.

A inicial omitiu dados indispensáveis para apreciação do litígio e da extensão do direito pleiteado pela mesma.

No presente caso, os documentos trazidos com a inicial desatenderam as condições substanciais indispensáveis para a ação monitória.

O Embargado instruiu a inicial com alguns documentos, mas não apresentou:

– os extratos da conta corrente da empresa avalizada, os quais demonstrariam a origem do pretenso crédito executado, bem como os demais pagamentos efetuados, ou seja os extratos desde o momento em que foi aberta a conta corrente do Embargante, sendo que houve rolagem de dívida;

– os cálculos (completos e especificados) que levaram à expansão do débito;

– a relação onde estariam discriminados todos os títulos que seriam descontados, a qual deveria fazer parte integrante do contrato (conforme cláusula ‘DAS GARANTIAS’ – CAMPO V) e cláusula 5ª do presente contrato.

A pretensão não pode ser acolhida. Falta matéria ao título, a lhe conferir liquidez, certeza e exigibilidade. A substância do título resulta da observância do contrato. Resulta, por igual, da prova incontestável – que deve acompanhar sempre a inicial da execução – de ser a quantia pleiteada o resultado dos termos do contrato, o que, como visto acima, não ocorreu.

Com isso, não há como saber, com a necessária precisão, a origem de seus elementos, nem os cálculos para uma possível compreensão dos valores pretendidos, não sendo possível através de “simples cálculo aritmético” tornar líquido o pedido.

O credor deve se desincumbir do ônus de apresentar o demonstrativo de débito atualizado, indicando de modo claro e preciso, a forma como chegou ao valor pretendido. Deve indicar todos os índices, termos iniciais e finais, forma de incidência dos encargos, valores-base de cálculo, entre outros.

Destarte, ante a total inexistência de notificação dos Embargantes, requerem seja julgado extinta a presente ação monitória, dada a inexistência de mora.

DO MÉRITO

1. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO SALDO DEVEDOR

Pretende o Embargado legitimar os valores pleiteados mediante ‘demonstrativo’ (sic), por si realizado, o qual sequer foi adequadamente apresentado nos autos.

Com todo o respeito, o demonstrativo apresentado pelo Embargado, além da incidência de encargos exorbitantes, são imprestáveis, pois não indicam quais os critérios utilizados para chegar a astronômica quantia que chegou.

Com efeito, o documento em questão não é demonstrativo de débito, mas sim de uma situação irreal e absurda.

Desmesurada, incabível e inexigível a pretensão, além de inaceitável, tanto particular quanto juridicamente.

Destarte, requer seja desconsiderada a pretensão e, não sendo extinta a monitória pelas diversas razões expostas acima, possam os valores vir a serem apurados via prova pericial, expressamente requerida a final.

2. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS

Por outro lado, vários pagamentos foram feitos por conta do débito apontado na inicial – fato não considerado pelo Embargado -, não tendo sido levados em consideração quando da confecção do demonstrativo (sic) de fls. …

Diversos pagamentos, de valores substanciais, foram feitos ao Banco, através de débito em conta corrente, para abater o débito, a exemplo dos valores pagos conforme comprovantes anexos, dentre outros.

3. DO EXCESSO DO VALOR PRETENDIDO

Muito embora não se saibam os critérios utilizados pelo Embargado para chegar ao valor pretendido, ficam impugnados, desde já, todos os encargos constantes nos documentos anexados à inicial.

Compulsando-se os autos, mais uma vez, detecta-se irregularidades quanto ao quadro demonstrativo, eis que limita-se a informar os encargos e juros que supõe devidos, sem especificá-los.

Não havendo a devida especificação quanto aos índices utilizados e forma de cálculo, os quais deram origem às quantias exorbitantes apresentadas, impossível a manifestação dos Embargantes quanto a esse tópico, restando impugnado tal demonstrativo.

E, mais ainda. Conforme a autorização para “débito em conta corrente” da ora Falida em anexo, diversos valores foram descontados da conta corrente a que se vinculava o contrato em tela, razão pela qual tem-se como abusiva a pretensão.

4. DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Os Embargantes invocam a prática de anatocismo, constante e reiterada.

A dívida foi atualizada unilateralmente pelo banco. Cada atualização produziu a multiplicação do passivo, porquanto os juros eram incorporados ao principal (capitalizados), passando a contar-se novos juros sobre juros anteriores.

Pelo valor apresentado, ainda que os cálculos não tenham sido apresentados sob a forma prescrita em lei, é inequívoca a indevida incorporação dos juros ao capital.

Apenas exemplificando:

Data        Saldo
…./…./….    ………….
…./…./….    ………….
…./…./….    ………….
…./…./….    ………….
…./…./….    ………….
…/…/……    ………….
…/…/……    ………….
…/…/……    ………….
…/…/……    ………….

Pois bem, o saldo do mês anterior, onde já havia sido computado juros era trazido para o próximo mês e computava-se juros novamente, ou seja havia claramente a capitalização de juros.

Ora, essa capitalização não é admissível em nosso direito!

O artigo 4º da Lei de Usura (Dec.n.º 22.626/33) veda a capitalização de juros, determinando ser admissível apenas ano a ano, nunca em período inferior.

O STF retratou tal orientação ao editar a Súmula 121, cuja vigência foi ratificada após a reforma bancária. No julgamento do R.Ex. 90.341-PA, o STF pronunciou-se nos seguintes termos:

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo.” (RTJ 92/1341)

O E. STJ vem tranqüilamente adotando tal entendimento, conforme se dessume das ementas abaixo transcritas, verbis:

“CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – Cheque especial – Juros – Capitalização mensal – Inadmissibilidade – Financiamento que não se inclui no elenco em que leis especiais admitem a prática do anatocismo. “O Superior Tribunal de Justiça após período inicial de divergência adotou entendimento permissivo da capitalização até mensal dos juros, mas isso em existindo expresso dispositivo de lei que a admita, como para os créditos rurais o art. 5º do Dec.-lei 167/67; para os créditos industriais o art. 5º do Dec.-lei 413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei 6.840/80. A não ser assim, vige a Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596, do mesmo pretório (RTJ, 124/616). Recurso especial não conhecido.” (Resp 16.684-0 – SP – Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, j. 9.3.1993, v.u., in RT 697/191).

“Direito Civil. Juros. Percentual acima do texto legal. Ofensa à lei de divergência com jurisprudência sumulada. Recurso conhecido e provido. A circunstância do título ter sido emitido pelo devedor, voluntariamente, com seus requisitos formais, não elide a ilegalidade da cobrança abusiva de juros, sendo irrelevante a instabilidade da economia nacional. O sistema jurídico nacional veda a cobrança de juros acima da taxa legal.” (RE n.º 5-MT, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 28.8.89, v. un., RSTJ vol. 4, pág. 1462 e ss.)

Do corpo do v. acórdão colhe-se que: “A cláusula da capitalização é írrita, nula, nenhuma, consoante têm acentuado doutrina e jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que as consubstanciou na Súmula, verbis: ‘É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionados’, entendimento que vinha sendo cristalizado nas decisões daquela mais Alta Corte de Justiça” (e.g. RE n.º 90.341/79, RTJ 92.1341: RE n.º 92.202/82, RTJ 105/785). (loc. cit., pág. 1465)

No mesmo sentido, recente jurisprudência do 1º TACívSP, no tocante à inadmissibilidade de capitalização de juros, ainda que convencionada no contrato, verbis:

“Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente – Juros – Cobrança Capitalizada – Inadmissibilidade, ainda que convencionado entre as partes – Aplicação do art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súm. 121 do STF .” (RT 741/273)

Com o máximo respeito, os Embargantes têm direito a compor seu débito escoimado de qualquer capitalização de juros.

Vale destacar que a vedação à capitalização foi implicitamente reconhecida pelo Poder Executivo recentemente.

Através da medida provisória n.º 1.367/96, de 20 de março de 1996, o Governo Federal procurou autorizar o cômputo de juros sobre juros nas operações de crédito que forem pactuadas a partir de sua vigência.

Todavia, a necessidade de edição de norma para autorizar a capitalização de juros só pode ser interpretada da seguinte forma: antes da edição da medida provisória n.º 1.367/96, a cobrança de juros sobre juros era vedada.

Desta forma e com respeito, pede: seja reconhecida a inviabilidade da cobrança dos juros capitalizados, cujo montante será definido com exatidão na perícia contábil a ser realizada na instrução processual.

5. DA INEXIGIBILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Dentro das obrigações estabelecidas ao Fornecedor, está a de informar qual o montante de juros de mora a pagar.

“Comissão de permanência”, não há dúvidas, é a outra designação dada para juros de mora.

No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de impontualidade no pagamento, seria cobrado, além de juros de mora. Especifica o artigo 9º, parágrafo primeiro: “A comissão de permanência será calculada pelo SAFRA, de acordo com as mesmas taxas pactuadas no último período de vigência do contrato, ou de conformidade com a taxa de mercado do dia do pagamento ou, ainda, de acordo com a taxa denominada e fixada especificamente como ‘Comissão de Permanência’ que o mesmo SAFRA estiver cobrando na data do efetivo pagamento.”

E que não se alegue o permissivo das resoluções do Banco Central sob números ………. e ……., eis que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 52, caput e inciso II, veda a cobrança de juros de mora sem a devida informação ao consumidor sobre suas taxas.

Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo. Sendo assim, nulas as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.

Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da demora em atender o pagamento.

Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica jurisprudência de nossos tribunais.

Neste sentido, traz-se à colação:

“A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários, descabendo a sua cobrança, conseqüentemente, pelo rito executivo, mesmo por não se tratar de dívida líquida e certa”.  (RT 463/242)

Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, com a seguinte ementa:

“O conceito de ‘comissão de permanência’ mostra que ela não pode ser exigida. Aliás, com a Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser objeto de pretensão. Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao ano.” (JTACSP, vol. 122, p. 56)

Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência, ressalta o de que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se considerando dívida líquida e certa.

Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são possíveis de se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL – DESERÇÃO DECRETADA – ART. 519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ‘A TAXA DE MERCADO VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO’ – VERBA EXCLUÍDA – SENTENÇA MANTIDA. A inicial da execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida, de modo a possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo inadmissível o pleiteio de comissão de permanência sem a determinação do percentual a ser, a tal título, aplicado. Apelo improvido.” (TA/PR – 1ª CC – Ac. 3.185 – Rel. Juiz Conv. Nei Guimarães – DJ 05/06/92).

Por isso, requer seja declarada a nulidade do Contrato em questão, ou de cláusula, de sorte a extinguir a presente, sem análise do mérito, ou para excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de permanência.

6. DA CORREÇÃO MONETÁRIA – INAPLICABILIDADE DA TR

Foi utilizado o percentual do índice de atualização monetária com base na TR (fls. 19).

Percebe-se, apesar de não haver literalidade, que o Embargado elegeu o referido índice como indexador do contrato, de sorte a “atualizá-lo monetariamente”.

A utilização desse índice, no entanto, é ilegal, por imperativo do Plano de Estabilização Econômica – Plano Real, o qual veda a atualização, a não ser com índices que sejam setoriais.

A TR vem com um componente de juros, que faz com que a mesma não possa ser utilizada como indexador de contratos. E isso torna a sua utilização ilegal.

A jurisprudência Pátria é unânime a respeito da inaplicabilidade da TR como índice de correção monetária. Veja-se:

“CORREÇÃO MONETÁRIA – EXECUÇÃO – TAXA REFERENCIAL (TR) – INAPLICABILIDADE – ADOÇÃO DO INPC – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Em matéria de débitos judiciais, em face da TR ter um componente de juros, não se a admite como índice de correção monetária, aplicando-se, a partir da lei 8177/91, que a instituiu, para tal fim, o INPC, conforme jurisprudência pacificada do STJ.” (TA/PR – 3ª C.C. – Ac. 7919 – Rel. Juiz Celso Guimarães – DJ 07/03/97).

“A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO É INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO REFLETE VARIAÇÃO INFLACIONÁRIA – NÃO ATENDE O COMANDO EMERGENTE DA LEI 6899/81 – SENDO ILEGAL SUA UTILIZAÇÃO PARA TAL FIM – RECURSO PROVIDO. A TR (Taxa Referencial) – a exemplo das taxas base ANBID – não é índice ou indexador de correção monetária, posto que reflete uma média de variações do custo primário de captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos federais, estaduais e municipais, como previsto no art. 10 da lei 8177/91, não existindo nos elementos de sua apuração, correlação concreta e necessária com a efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros componentes da economia e que retratem a variação efetiva do custo de vida, tem-se um índice ou taxa descomprometida com a realidade inflacionária do país e, portanto, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o poder aquisitivo da moeda tornam-se irretoquíveis e não atendem ao comando emergente da lei 6899/81. Admití-la para fins de atualização monetária, levaria de forma inexorável e absurda, que até em períodos de inflação contida ou deflacionários, aplicar-se-ia uma correção monetária ‘fictícia, indevida e ilegal, manifestamente lesiva ao patrimônio do devedor e caracterizxadora de enriquecimento ilícito do credor, já que a média dos custos de captação de recursos, seria sempre positiva. Ainda, tendo-se em consideração que tal índice reflete em verdade – juros – vale dizer, custo médio de captação de dinheiro pelos bancos, ter-se-á, que aplicá-lo a pretexto e disfarçado de indexador inflacionário, caracterizar-se-á verdadeiro anatocismo, por via dissimulada, já que os juros incidiriam também sob rubrica própria sobre os valores corrigidos. Trata-se ainda de aplicar subsidiariamente a súmula 176 do STJ, já que as taxas ANBID/CETIP, a que se refere, empresta as mesmas razões para afastar a TR como indexador monetário. Constitui também cláusula potestativa.” TA/PR – 1ª C.C. – Ac. 7.787 – Rel. Juiz Cunha Ribas – DJ 25/04/97)

No mesmo sentido:

– TA/PR, 5ª CC, Ac. 5.821, DJ 04/04/97;
– TA/PR, 1ª CC, Ac. 7.721, DJ 11/04/97;
– TA/PR, 3ª CC, Ac. 8.219, DJ 18/04/97;
– TA/PR, 6ª CC, Ac. 6.008, DJ 23/05/97.

Daí porque, com base na inteligência cumulada entre o inciso XI do artigo 39, do CDC e do artigo 145, do CCB, requer seja declarada a nulidade do contrato, extinguindo a monitória.

7. DA INEXIGIBILIDADE DA MULTA

Além dos pontos acima destacados, os Embargantes pedem licença para ressaltar ainda um aspecto relevante da causa.

Reputa-se descabida a cobrança da multa de 10% por inadimplemento, o que se conclui por diversas razões. E isso por diversas razões.

A pena pecuniária prevista no contrato é, por natureza, ilíquida. Não é possível (nos termos da lei) sua cobrança.

O raciocínio decorre do artigo 413 do Novo Código Civil Brasileiro. A multa não é obrigação de pagar valor determinado, mas seu montante pode ser reduzido de modo a adequar-se à parcela de culpa com que atuou o devedor em mora.

A tese foi amparada em julgado do E. TARJ, que recebeu a seguinte ementa:

“Execução por título extrajudicial cumulativamente com a multa contratual oriunda de contrato de abertura de crédito rotativo. Indeferimento da inicial, porque o exeqüente, instado, mais de uma vez, pelo Juízo para emenda-la e excluir da execução a multa contratual, por não ser exigível pela via executiva, persiste em cobra-la, executivamente, junto com o título de crédito (nota promissória), sob o pretexto de que amparado está pelo n. II do art. 585 do CPC. Apelação. Desprovimento. A multa, que não é líquida, certa e exigível, por isso que não figura no elenco dos títulos executivos, exige investigação da culpa e fica sujeita a adequação pelo juiz (art. 924 do CC), que pode reduzi-la, não é, também no documento, cláusula de obrigação de pagar quantia determinada. Assim, é incompatível com a natureza dos títulos executivos taxativamente indicados no diploma processual e não pode ser incluída na hipótese do n. II do art. 585 do CPC a multa contratual”. (Rel. Lobato da Costa, j. 7.10.82, em RT 575/255)

Além disso, a inicial requer que a base de valor para o cálculo da multa inclua o principal corrigido e os juros capitalizados.

Sobre esse total seria computada a multa de 10% (dez por cento) referida no contrato.

Porém, esse procedimento viola a letra do artigo 9º da Lei de Usura, conforme já decidiu o 1º TACSP, em acórdão de onde se colhe o seguinte trecho:

“Entende-se, igualmente, do art. 9º do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, nesta parte vigente, que a cláusula penal não pode exceder de 10% do ‘valor da dívida’, compreendida esta última expressão como valor do empréstimo. A multa não deve incidir sobre os juros, a fim de que não se tenha a incidência de uma penalidade a sobre valores que mantêm o caráter de indenização pela mora”. (JTACSP 59/151)

Além do mais, caso fosse devida a multa, não poderia ela ultrapassar o limite dos 2% (dois por cento), estabelecido na nova redação dada ao parágrafo 2º, do artigo 51, do CDC.

8. DA NÃO CUMULATIVIDADE DA MULTA DE 10% COM HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Não faz jus o Embargado ao crédito pretendido na monitória, também quanto ao pedido de condenação em honorários advocatícios cumulados com a multa contratual.

O Decreto n.º 22.626, de abril de 1933, em seu artigo 8º dispõe que as multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se para atender as despesas judiciais. Portanto, não poderá haver a pretensa cumulatividade, por ser manifestamente ilegal, consoante inúmeras decisões proferidas pelos nossos Tribunais a esse respeito.

Entende-se que a multa tem precipuamente o objetivo de compensar o credor pelos gastos da cobrança judicial – inclusive e principalmente quanto a honorários advocatícios. A orientação advém do artigo 8º, do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura).

Nesse sentido, JTACSP 59/151: “Os honorários de advogado não são cumuláveis com a multa contratual, consoante reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal”.

Para retratar a jurisprudência do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, confira-se o seguinte acórdão:

“Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art. 8º do Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.” (Rel. Min. Soares Muñoz, j. 6.10.77, em RTJ 83/414)

Assim, conclui-se que é incabível tal cumulatividade.

9. DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO

É imperioso ter em vista que a operação praticada com o Embargado materializou-se em contrato de adesão, formalizado em instrumento contratual por este minutado.

O contrato realizado entre as partes é tipicamente de adesão: contém um bloco de cláusulas previamente estabelecidas.

A constatação tem graves conseqüências. A peculiaridade do contrato firmado impõe que a interpretação de suas cláusulas seja igualmente peculiar, data vênia.

No presente caso, foi apresentado contrato pronto aos Embargantes, com elevado número de cláusulas. Todas elaboradas unilateralmente pelo Embargado.

Houve a anuência ao todo do instrumento, sem discussão do teor das cláusulas: ou bem a avalisada aderia ao instrumento apresentado pelo Banco ou conseqüências nefastas adviriam para a mesma. A razão cedeu passo em face das prementes necessidades da Empresa, fazendo com que assinasse tudo que o Banco/Embargado apresentasse, sem qualquer análise por menos criteriosa que fosse.

Ocorre que os Embargantes foram tomados de surpresa quando conferiram a proporção atingida pelos cálculos do Banco, que ultrapassam em muito os limites do cabível, atingindo patamares inaceitáveis (concessa vênia).

O Embargado pretende valer-se de conta desmesurada. Há acréscimos sob os mais diversos títulos, cálculos de juros sobre juros, encargos ilegítimos, entre outros.

A concordância dos Embargantes com os cálculos do Banco representaria grave lesão, inaceitável e injustificada.

Os Embargantes consideram que o aumento do débito derivou de capitalização indevida de juros, correção monetária incorreta e acréscimo de outros encargos inexigíveis.

A imposição unilateral de acréscimos e a fixação dos valores a desembolsar através de exclusiva vontade do Banco provocam inclusive dificuldade para os Embargantes exporem minuciosamente a extensão dos vícios.

Os Embargantes desconhecem os procedimentos e os critérios adotados para definir valores. Apesar disso, têm certeza da existência de vícios e defeitos, que multiplicaram o valor do débito.

Por isso, reputa que o Embargado vem realizando cobranças por índices outros, distintos dos pactuados.

Da exposição, ressalta que a dívida não se origina de um livre acordo de vontades.

Os documentos que instruem a inicial não conferem ao pretenso crédito do Embargado as qualidades de líquido, certo e exigível.

Como ensina ANTÔNIO CHAVES, os contratos de adesão exigem um tratamento específico. “Enquanto que nos contratos de tipo tradicional existe a mais ampla liberdade na discussão das cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou parcialmente, nestes não existe tal liberdade, devido à preponderância de um dos contratantes que impõe ao outro a sua vontade” (Tratado de Direito Civil, RT, 1984, p. 38O).

E acrescenta que: “Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente, ao qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou de recusa-la sem discussão.” (ob. cit., p. 381).

Diante disso, afasta-se o dogma da liberdade contratual, por ser “Impossível admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte concordar com as condições que lhe eram impostas, ou … morrer de fome” (ob. cit., p. 377).

Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade individual. Quanto mais quando tal contrato tem sua proteção pelo Código de Defesa do Consumidor.

O fenômeno têm produzido a manifestação da doutrina no sentido de ser necessária a intervenção estatal para restabelecer o equilíbrio entre as partes.

Em página memorável, WALDÍRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria, tendo em vista especialmente o direito brasileiro, verbis: “Em contrapartida, observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca pela mais forte, sem que a conhecida e proclamada intervenção do Estado tenha posto cobro ou limitado essa espoliação. País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil, campo para toda sorte de exploração, não só do rico pelo pobre, no âmbito civil, mas no campo comercial, pelas empresas, desde o consumidor, até as empresas mais fracas, pelas mais fortes. Serviu à luva , para  esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão (contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem as cláusulas mais aberrantes… todas reunidas por meio do contrato-tipo maldito, a que os Tribunais, infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que ainda  permanece como um verdadeiro dogma entre nós.” (Contratos Mercantis, Atlas, 1984, p. 3O).

Com o devido respeito, mais correto é considerar que as regras genéricas sobre liberdade contratual e autonomia da vontade (consagradas tanto no Código Comercial como no Civil) não podem ser estendidas rigorosamente aos contratos de adesão.

Essa orientação não é incompatível com o direito legislado. Muito ao contrário, o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil já determinara que a interpretação da lei haveria de ser orientada aos fins sociais a que ela se dirigir e pelas exigências do bem comum.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, em Capítulo especial à proteção contratual dispõe que:

“Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

A aplicabilidade do CDC como instrumento de interpretação decorre de regra constitucional que tutela o consumidor (CF, art. 170, V). A imposição de cláusulas abusivas é proibida por normas derivadas da própria Constituição Federal.

Estabelece o art. 51 do CDC:

“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam condições consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.”

No caso em exame, é inegável a posição de desvantagem ao consumidor.

Com todo o respeito, o caso subsume-se à hipótese do inc. IV do art. 51, do CDC. É cláusula abusiva que viola o comando negativo emanado do princípio constitucional.

Há juros e encargos de diversas ordens, capitalizáveis e computados uns sobre os outros no contrato em questão. Ainda, há diversas previsões de encargos moratórios cumuláveis.

O contrato prevê alteração unilateral dos juros ofende o dispositivo que veda a modificação, por uma das partes, da substância do negócio (CDC art. 51, XIII).

Outrossim, são nulas todas as cláusulas que importem em vantagem desproporcionada do Embargado em relação aos Embargantes.

DOS PEDIDOS

EX POSITIS, e por tudo mais que restará provado durante a instrução processual, requer:

a) sejam acolhidos os presentes embargos de mandado;
b) seja declarada extinta a ação monitória, com fundamento nas razões de fato e direito expostas;
c) caso não extinga a monitória liminarmente, requer a intimação do Embargado para, querendo, impugnar os presentes Embargos, que deverão ser acolhidos, determinando:
c.1) a redução da dívida ao montante adequado, se for este o entendimento de Vossa Excelência, determinando a exclusão de verbas inexigíveis, produzidas por anatocismo e outros vícios, com a condenação do Embargado a devolver em dobro o que estiver cobrando a mais, nos termos do artigo 940, do Novo Código Civil Brasileiro;
c.2) a condenação do Embargado em quantia proporcional à sua sucumbência, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor (atualizado) do que pretendeu receber;
c.3) a exclusão da cobrança de “multa”, ou sua redução a 2% (dois por cento);
c.4) a aplicação do limite constitucional de juros;
c.5) a aplicação do limite legal de juros;
c.6) a amortização dos valores efetivamente pagos;
d) a condenação do Embargado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% da quantia que sucumbir, seja ela total ou parcial;
e) a produção de todas as provas em direito admitidas, como:
e.1) depoimento do representante legal do Embargado, sob pena de confesso;
e.2) oitiva de testemunhas, as quais serão arroladas oportunamente;
e.3) pericial, para apuração do montante inicial da dívida e dos pagamentos parciais; e
e.4) juntada de novos documentos, na hipótese do artigo 397, do CPC.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Consumidor, Petições
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