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Modelo de Petição: Direito do Consumidor – Petição Inicial – Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito – Ação declaratória de ilegalidade c/c repetição de indébito.

Ação declaratória de ilegalidade c/c repetição de indébito.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face de

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivosa de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A parte autora é legítimo titular da(s) linha(s) telefônica(s) acima relacionada(s), conforme demonstram os inclusos documentos. Nessa qualidade, sempre efetuou pagamentos atinentes à referente à “assinatura básica de terminal telefônico” ou “assinatura básica residencial”.

Ajuíza a parte autora presente ação com o escopo específico de rever o serviço telefônico prestado na região sob jurisdição do resp. Juízo, pela ré, coadunando com os ensinamentos da Constituição Federal, e do Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, pretende a parte autora obter provimento judicial que declare a ilegalidade da cobrança referente à “assinatura básica de terminal telefônico”, ou “assinatura básica residencial”, tendo em vista a inexistência de prestação de serviço neste sentido e, de lei específica que justifique tal cobrança;

Enfim, o que se busca do ponto de vista jurídico é a defesa do consumidor na área do serviço telefônico, mesmo porque, após a edição e publicação do Código de Defesa do Consumidor, sofre ainda ele com os desmandos e das práticas abusivas das concessionárias do serviço telefônico, não coibidas pelo judiciário.

A Lei Geral de Telecomunicações dispôs em seu art. 5º, que a disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações, observar-se-á, entre outros, o princípio constitucional da defesa do Consumidor.

Assim sendo, resulta evidente, por expressa disposição legal, que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na prestação dos serviços de telefonia, há de ser de forma imperiosa.

Mensalmente, é cobrado e exigido unilateralmente pelas concessionárias de seus titulares de cada ramal de linha telefônica, um valor inserto em sua fatura, denominado “Assinatura Básica”, sob o a argumento da garantia de da prestação continuada do serviço. No entanto, como se vislumbra não existe prestação de qualquer serviço específico e divisível pela concessionária. Ao contrário, toda ligação realizada é tarifada e todo o serviço adicional também é cobrado, logo, inexiste qualquer justificativa para a cobrança da “Assinatura Mensal”.

Durante todo o período, a parte autora pagou as suas contas telefônicas de acordo com os valores constantes das faturas emitidas mensalmente, onde constam discriminadamente valores referentes à assinatura mensal da linha telefônica, bem como aos serviços prestados pela Ré, tais como pulsos, ligações interurbanas, etc.

Porém, a cobrança do valor descrito como “assinatura mensal” é totalmente ilegal, pois inexiste qualquer previsão legal ou contratual a respeito de tal ônus.

Deste modo, deve a requerida devolver todos os valores pagos pela parte autora referente à assinatura mensal, eis que somente pode a companhia telefônica cobrar pelos serviços efetivamente prestados, tais como pulsos, ligações interurbanas, e tantos outros serviços oferecidos pela mesma.

É de prudente arbítrio ressaltar que muitas vezes o valor da referida “assinatura mensal” é maior do que o valor cobrado pelas ligações efetuadas.

A política tarifária da referida companhia telefônica está dificultando por demais o acesso da autora aos serviços prestados, pois está pagando por serviço que não está usufruindo e, na falta de lei expressa ou, de previsão contratual, o consumidor não é obrigado a pagar a assinatura cobrada pela concessionária.

Ante tal ilegalidade, coube a parte autora ingressar com a presente medida judicial, colimando a cessação da cobrança das referidas taxas, assim como a devolução de todos os valores pagos.

DO DIREITO

1. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Demandante tem o privilégio de fulcrar-se nos dispositivos da Lei 8078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para ajuizar esse pleito, pois tal ordenamento prevê dentre outros, os direitos básicos do consumidor, garantia de indenização por danos decorrentes da relação de consumo, bem como outras garantias que tentam equilibrar esta relação fornecedor – consumidor. No caso em comento, o requerente foi prejudicado pela má prestação dos serviços da ré e cobranças abusivas dela provenientes, além das atitudes ilegais por ele perpetradas. Sendo a parte autor a consumidor e o ora requerido fornecedor, são aplicadas “in casu” as normas do CODECON.

À luz do Código de Defesa do Consumidor, a ora Autora é abrangida pelo conceito norteador de consumidor conforme seu artigo 2º, aqui transcrito, “verbis”:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Como preceitua o Douto professor de Direito Econômico da UNESP José Carlos de Oliveira, “a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Consumidor é aquele que retira um produto do mercado e utiliza como destinatário no final”.

O mesmo diploma normativo inclui a Suplicada no rol das entidades definidas como fornecedoras, “ad litteram”:

“Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa  física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Entende-se assim, que a causa pode ser perfeitamente resolvida sob a inteligência do CDC – Lei 8078/90, visto que, tal diploma normativo visa proteger o consumidor, qualificado como hipossuficiente nessa relação de desigualdade com o fornecedor.

2. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor autoriza ao consumidor beneficiar-se das regras de inversão do ônus da prova, no caso de ocorrer uma das duas situações distintas admitidas em nosso Código do Consumidor:

a) Quando o consumidor for hipossuficiente. A hipossuficiência se dá quando há pelo consumidor inferioridade econômica, técnica ou jurídica em relação ao produtor ou fornecedor de serviço, dificultando ao consumidor poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

b) Quando for verossímil sua alegação. A verossimilhança nada mais é do que a aparência de verdade das alegações do consumidor, e que no caso “sub examen” transparece de forma nítida.

Transcreve-se “in fine” o dispositivo legal correlato:

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. (Grifo nosso)

Anote-se que embora seja necessária a presença de apenas um dos requisitos acima mencionados para que ocorra a inversão do ônus da prova, como claramente indica a conjunção “ou” expressa na norma comentada, no caso em tela restam presentes os dois requisitos.

A hipossuficiência do requerente é evidente, já que o mesmo é pobre, inclusive beneficiário da justiça gratuita e a ré é instituição que aufere sobejada renda mensal. A verossimilhança do caso também resta inequívoca, ante a prova documental coligida com a inicial. Assim sendo, resta comprovada a presença dos dois requisitos indicados no dispositivo legal acima mencionado, motivo pelo qual se aplica no presente caso a inversão do ônus da prova.

Note-se que a cobrança das taxas mencionadas se constitui totalmente ilegal e abusiva, já que não há qualquer lei que assim determine. A lei de introdução ao Código Civil já previa que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A situação como se apresenta não pode perdurar, uma vez que a requerida, com tal desmando, está a onerar o Consumidor que utiliza pouco o telefone, bem como aqueles que indevidamente pagam o valor cobrado a título de assinatura.

Trata-se, na pior das hipóteses, de enriquecimento ilícito, sem causa que o determine tendo em vista que, a persistir tal situação, a referida assinatura será cobrada eternamente, o que não se justifica, já que são cobrados separadamente os serviços prestados.

A resolução n.º 85 da Anatel, editada em 30 de dezembro de 1998, define tarifa ou preço de assinatura, da seguinte forma:

“valor de trato sucessivo pago pelo assinante à Prestadora, durante a prestação dos serviços, nos termos do contrato de prestação de serviços, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. (art. 3º, inciso XXI)

Por outro lado, estabelece a Portaria n.º 216, de 19 de setembro de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações, que as chamadas locais podem ser tarifadas através dos seguintes métodos:

“1. Sem medição – A cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à assinatura mensal, independentemente do número de duração das chamadas efetuadas;

2. Medição simples – a cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifação (pulso), por chamada estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração;

3. Método Karisson Acrescido – KA – 240 (Multimedição) – a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso em relação ao início da chamada”.

Evidente que, se a tarifação das ligações locais fosse efetuada através do método denominado “sem medição”, seria defensável a cobrança da assinatura pela concessionária, porém, não é o que ocorre.

A requerida utiliza os dois últimos métodos descritos, (medição simples e multimedição). Significa dizer que toda ligação local é tarifada. A unidade de tarifação, neste caso é o pulso. É certo que a assinatura do local inclui uma franquia em pulsos por mês, válido para todas as classes de assinantes (residencial, comercial ou tronco), entretanto, nada mais é oferecido ao usuário dentro da assinatura básica. Todo serviço é tarifado.

Para ter acesso ao serviço, deve o usuário pagar uma tarifa denominada “tarifa de habilitação”, que lhe possibilita ser incluído no sistema telefônico.

Toda ligação realizada pelo usuário é tarifada, senão do ramal originador, será através do ramal receptor (no caso de chamadas a cobrar). Destaque-se a exceção no caso de ligações de emergência, que são gratuitas. Todavia, estas ligações podem ser realizadas de qualquer telefone público, não representando privilégio daqueles que pagam assinatura básica.

Assim, o usuário paga para ser incluído no sistema telefônico, e continua pagando durante toda prestação, independentemente de utilizar ou não o serviço. Mesmo que não realize uma ligação sequer durante o mês, o usuário terá que pagar a referida tarifa mensal de assinatura.

Consectariamente, a tarifa de assinatura nada mais é do que uma contraprestação à mera disponibilidade do serviço. Porém, a simples disponibilidade do serviço não gera a obrigação de pagar, pois só o fornecimento efetivo do serviço é que dá ensejo à cobrança da tarifa.

Não existe, na lei brasileira e, pertinente, nenhuma referência que embase a cobrança mensal da assinatura.

O artigo 103 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1977, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995, assim prevê:

“Seção IV

Das Tarifas

Art. 103. Compete à agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 1º. A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.
§ 2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81, desta Lei.”

No entanto, a Ré utiliza os dois últimos métodos descritos anteriormente (medição simples e multimedição). Significa que toda ligação local é tarifada. Porém, de acordo com a já citada Portaria n.º 216 de 19/9/91, da Secretaria Nacional de Comunicação, entendemos que as chamadas locais podem ser tarifadas por um dos métodos lá descritos, e não por métodos cumulativos.

O ilustre jurista Sacha Calmon Navarro elucida, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Tributário”, 10ª ed., Editora Malheiros, pág.: 317, que o Poder legislativo pode optar pelo regime em que se fará a cobrança dos serviços públicos, podendo fazê-lo por tarifa ou taxa. Feita a escolha, restará ao Administrador adaptar-se às regras de cada qual. Ressaltou, ainda, o insigne Tributarista, que no caso específico dos preços públicos (tarifa), só é possível a cobrança do serviço efetivamente realizado, senão vejamos:

“A realidade está em que os serviços públicos de utilidades, específicos e divisíveis, podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas (regime de direito público). O dilema resolve-se pela opção do legislador. Se escolher o regime tributário das taxas, ganha a compulsoriedade do tributo, inclusive pela mera disponibilidade do serviço, se prevista a sua utilização compulsória (CTN, art. 79, I, “b”), mas fica maniteado pelas regras de contenção do poder de tributar. A fixação e o aumento da taxa só pode ser feita por lei e tem eficácia para o ano seguinte. Se escolher o regime contratual, perde a compulsoriedade da paga pela mera disponibilidade do serviço, mas ganha elasticidade e imediatez na fixação das tarifas, sistema aceito previamente pelo usuário ao subscrever o contrato de adesão, liberando, assim, o controle congressual e a incidência das regras constitucionais de contenção do poder de tributar.”

Assim, tendo optado a requerida pelo sistema tarifário, não há como pretender cobrar dos usuários qualquer valor, sem a contraprestação efetiva do serviço.

Mesmo que se alegue, que a possibilidade de recepção de chamadas consubstancia o serviço, ainda assim será insubsistente a cobrança da exação, pelo simples motivo de que o originador da ligação é o responsável por seu pagamento, não podendo a requerida efetuar a cobrança em duplicidade de um único serviço.

A legislação que cerca a matéria trata do estabelecimento e fixação das tarifas de serviços, sem fazer menção a nenhum valor que não se refira a efetivos serviços.

Com base em toda a legislação acima referida, bem como no art. 6º inciso VII e VIII, artigo 39, incisos I, IV e V, no parágrafo único do artigo 42, artigo 43 caput e § 1º, e no artigo 51, inciso IV, e § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que a autora busca fundamentar sua pretensão, para que lhe seja garantido um direito indiscutivelmente reconhecido.

O ressarcimento dos valores indevidamente cobrados, está embasado no disposto no parágrafo único do artigo 42 do CDC, que assim dispõe:

“Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (grifo nosso)

Há de ser declarada, ilegal a tarifa paga a título de assinatura mensal, determinando-se sua exclusão das cobranças futuras, com a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados.

Em recente decisão, proferida pelo MM. Juiz de direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva/SP, foi deferida a antecipação de tutela em ação referente à matéria discutida nos presentes autos, para impedir que a prestadora de serviços efetue novas cobranças da tarifa em questão, senão vejamos:

“Processo n.º 1083/04 – Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito, presente pedido de antecipação de tutela. Celebração de contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo  instrumento em si, outrossim, por documentos que levam a esta conclusão, mormente o que diz respeito à cobrança da dita assinatura mensal, a qual se afigura sem o devido suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida deferida. De outra parte, caracterizada a relação de consumo, de imposição à aplicação no caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova pela hipossuficiência técnica por parte da autora, presente a possibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré, quanto ao serviço já prestado. Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando-se como pleiteado na inicial…” (Catanduva, 29 de abril de 2004, Paulo Cívero Augusto Pereira – Juiz de direito. (fonte: Revista Consultor Jurídico, 04 de maio de 2004)

Também foi favorável a decisão no processo n.º 018852-1/2002, que tramitou no Juizado Especial Cível do Foro Regional da Lapa – São Paulo – Capital, onde a Telesp/Telefônica foi condenada a suspender a cobrança e restituir os valores pagos indevidamente. No recurso interposto pela ré (n.º 13.151), no mesmo processo, direcionado ao 1º Colegiado Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de São Paulo, a decisão foi mantida com a condenação da concessionária em devolver o valor recebido pela assinatura mensal reclamada, atualizada e acrescida de juros. Segue a íntegra do acórdão:

“A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal de serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a Administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078, de 1.990.”

3. DA TUTELA ANTECIPADA

É imperiosa e necessária a concessão da Tutela Antecipada no presente caso, tendo em vista que a parte autora vem sendo mensalmente lesada com o pagamento da tarifa em questão, pois o valor pago, embora possa parecer irrisório, agrava em muito o bem estar da família, que vive com as suas parcas economias.

Encontram-se presentes os pressupostos necessários a concessão da Antecipação da Tutela, pelo qual deverá a mesma ser concedida e previstos no ordenamento jurídico:

Reza o artigo 273 do Código de Processo Civil:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida na inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu;”

No presente caso a prova inequívoca do direito da autora se faz através das inclusas faturas emitidas pela ré, nas quais se observa a cobrança dos valores de assinatura mensal, por tempo indeterminado, sem qualquer embasamento legal.

A parte autora vem sendo lesada mensalmente em seu salário, restringindo seu poder de mantença própria e familiar, com a cobrança injustificada destes valores.

Assim, se a parte autora tiver que esperar a decisão final, com toda certeza, dados os prazos judiciários, e os recursos cabíveis, corre esta justiça o risco de permitir a continuação indefinida da ilegalidade, trazendo à autora prejuízos na manutenção própria e de sua familiar.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

I. A antecipação dos efeitos da tutela, “INAUDITA ALTERA PARS”, para que a Ré se abstenha de efetuar qualquer cobrança contra a autora, a título de “taxa residencial básica” ou, “taxa de assinatura mensal”.

II. A concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, por não possuir a parte autora condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, declaração esta efetuada de acordo com os poderes constantes na procuração em anexo.

III. Seja fixada no despacho inaugural (momento mais apropriado para tanto) a inversão do ônus da prova, conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII.

IV. A citação da requerida, por intermédio de oficial de justiça, para apresentar resposta, sob pena de revelia e confissão.

V. Seja a requerida instada, sob as penas do art. 359 do CPC, a juntar aos presentes autos a cópia do contrato de prestação de serviços, bem como do contrato de concessão de exploração de serviços de telefonia, e ainda, de relatório informando todos os pagamentos efetuados pela parte autora a título de assinatura mensal.

VI. Seja julgado totalmente procedente o pedido, para declarar a ilegalidade da cobrança da tarifa denominada assinatura mensal, e conseqüentemente, condenar a requerida a abster-se de cobrar a referida tarifa da parte autora, bem como a efetuar a devolução em dobro dos valores pagos pela mesma em razão do referido tributo, acrescidos de juros e correção monetária, a partir da primeira cobrança indevida, até a data da efetiva restituição.

VII. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente a documental anexa, e todas as demais que se fizerem necessários ao deslinde do feito.

Dá-se à causa o valor de R$ ….

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Consumidor, Petições
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