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Modelo de Petição: Direito Imobiliário – Petição Inicial – Mandado de Segurança – Impetra-se mandado de segurança pelo fato do magistrado não ter acolhido o pedido de nulidade do processo, o qual tramitou à revelia da parte.

Impetra-se mandado de segurança pelo fato do magistrado não ter acolhido o pedido de nulidade do processo, o qual tramitou à revelia da parte.

EXMOS. SRS. DRS. JUIZES DE DIREITO COMPONENTES DO …. GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO ….

……, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

Em face de ato praticado por …..,brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  com endereço profissional na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito aduzidos.

DOS FATOS

Tramita perante a …. Vara Cível da Comarca de …. ação de despejo por falta de pagamento em face do impetrante, movida por …., a qual encontrava-se em fase de decurso do prazo notificatório para efetivação do despejo, quando houve intervenção no feito do impetrante.

O feito em comento teve seu curso abreviado em face da revelia do impetrante, pois foi citado através de procurador contratual que não contestou a demanda nem, tampouco, requereu a purgação da mora. Igualmente não houve a interposição de qualquer recurso.

Inobstante a existência da greve dos juizes e da suspensão dos prazos processuais e da prática dos atos processuais, em data de …./…./…. foi notificado o impetrante para desocupar o imóvel no prazo de …. dias, sob pena de despejo.

Ocorre, porém, que o feito se ressentia de invalidade insanável, pois a citação era nula.

Com base neste aspecto foi ingressado com petição de fls. …./…., requerendo-se a anulação do processo, a partir da citação. Após manifestação da litisconsorte (fls. …./….), foi indeferido a solicitação do impetrante, fato que resultou na decisão de fls., objeto de recurso de agravo de instrumento (certidão inclusa), motivadora igualmente do presente remédio heróico, mediante o seguinte conteúdo:

“A pretensão de fls. …. a …. não pode ser acolhida, por finda a prestação jurisdicional conforme certidão de fls. ….

De outro lado é extemporânea ante a fase que se encontra o feito, passível de procedimento próprio em segundo grau de jurisdição.

Por fim, o requerido foi regularmente notificado a desocupar o imóvel conforme mandado de fls. …., de forma voluntária, não atendendo à determinação judicial. Expeça-se, portanto o competente mandado de despejo.

(…) intime-se.

…., …. de …. de ….”

Os argumentos da decisão, destarte, foram em síntese, dois:

a) impossibilidade de requerimento em face de estar finda a prestação jurisdicional;
b) o meio próprio para se proceder à alegação seria através da ação rescisória.

DO DIREITO

Na verdade, conforme se demonstrará a seguir, improcedem tais ponderações, em face de se tratar de nulidade insanável.

Inicialmente, trar-se-á à baila os motivos pelos quais escolheu-se o meio de mera petição nos autos, para em seguida reiterar-se as ilegalidades inexistentes. Por fim, demonstrar-se-á a ocorrência no caso em tela dos pressupostos para a admissibilidade desta ação de mandado de segurança, bem como os necessários para a concessão liminar do pedido.

Assim como os atos jurídicos em geral, os atos processuais também obedecem aos planos do mundo jurídico. Assim sendo, todo ato processual deve ser encarado sob três ângulos. O da existência, o da validade e o da eficácia.

Faltando tal cada um destes requisitos (existir, ser válido e eficaz) os efeitos serão diversos.

No que concerne ao meio de impugnação, após trânsito em julgado, existe substancial diferença entre estes atos, haja vista que os inválidos serão discutidos via rescisória, ao passo que os inexistentes mediante ação declaratória ou, inclusive, mediante simples alegação nos próprios autos principais.

“Neste sentido é o posicionamento de Roque Komatsu”. (Da Invalidade no Processo Civil, 1ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1991, p. 164, no mesmo sentido v. Vidigal, Luís Eulálio de Bueno, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, 2ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1976, p. 37):

“As sentenças inexistentes não precisam ser rescindidas, porque qualquer juiz pode conhecer o vício. O ato inexistente não se convalida pela coisa julgada, sobrevivendo à formação do julgado. O vício  da inexistência jamais convalesce. Ela revela uma impotência material para produzir conseqüências jurídicas. As fatisespécies, inexistentes não são, segundo a doutrina italiana, passíveis de sanatório. Ela revela uma impotência material para produzir conseqüências jurídicas.”

No caso em tela se questiona a existência do ato citatório. Sem entrar, neste momento, no mérito da questão, irregularidades na citação constituem causa de inexistência ou invalidade?

Teresa Arruda Alvim Pinto (Nulidades da Sentença, 3ª ed., RT, São Paulo, 1990, p. 208) é clara neste sentido:

“Como já se viu, a diferença entre existência, nulidade e anulabilidade, sob um certo prisma, consiste numa gradação. Entretanto, no que diz respeito especificamente à citação, a eficácia, no sentido de produção efetiva de efeitos, é o critério para delimitar os contornos das áreas da nulidade e da inexistência. Assim, a citação nula, somada à revelia, deixará de ser nula, para ser inexistente: neste sentido, deve considerar-se inexistente a citação nula somada à revelia.”

O referido Roque Komatsu (ob. cit., p. 163, no mesmo sentido v. Leirman, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I, 2ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 269, nota 167), esclarece claramente que:

“se o réu não foi citado, ou a citação feita foi nulamente, não ocorreu angularidade. E se, no caso, o processo correu à revelia, a sentença, e bem assim o processo, é juridicamente inexistente.”

Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 5ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 112) deixa evidente a excepcionalidade da hipótese:

“Decorrido ‘in albis’ o prazo do art. 495, ela (referindo-se à sentença) se torna imune a qualquer ataque e prevalece em caráter definitivo.

Numa única hipótese sobrevive ao trânsito em julgado, com a mesma intensidade, a conseqüência do vício de sentença existente: na de haver-se ela proferido em processo realizado, sem citação inicial, ou com citação inicial, à revelia do réu.”

Tratando-se de nulidade absoluta, por vício decorrente de citação, não sendo a ação rescisória o meio próprio para questioná-la, já decidiu o STJ:

“A tese da ‘querela nulitatis’ persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a relação jurídica processual não se constitui nem validamente se desenvolve. Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o caso.” (STJ – 3ª Turma, REsp 12.586/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 8.10.91, DJU 4/11/91, p. 15.684, 2ª col., em.) (Apud in NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 24ª ed., Malheiros Ed., São Paulo, 1993, p. 333)

Por outro lado, questão como a dos autos em comento poderia muito bem ser conhecida de ofício pelo magistrado, não se questionando de término da atuação jurisdicional. Neste sentido já decidiu o STJ:

“O exame de anomalia na citação independe de provocação da parte, uma vez que ao Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação (CPC, arts. 267, § 3º e 301, § 4º).” (STJ – 4ª Turma, REsp 22.487-5/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 2.6.92, deram provimento, DJU 29.6.92, 2ª col., em.) (Apud in NEGRÃO, T.., ob. cit., p. 181).

Ademais, o próprio STJ já manifestou seu entendimento que, nas hipóteses dos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional pode o magistrado sanar as nulidades de pleno direito:

“Exceto quanto aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, ao juiz não é dado, inocorrendo nulidade ‘pleno jure’, rever matéria já decidida.” (STJ – 4ª Turma, REsp 2.973-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.5.90, deram provimento, DJU 18.6.90, p. 5.687, 2ª col., em.) (Apud in NEGRÃO, T.., ob. cit. p. 225).

Não bastassem as alegações supra referidas, referido dispositivo afronta o artigo 45 da atual lei do inquilinato que aduz:

“São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, (…).”

Não há a menor dúvida que o direito de defesa é um direito processual subjetivo, enquanto que a possibilidade de purgar a mora é considerado, inclusive pelos tribunais, como um direito do locatário, sequer sendo hipótese de infração contratual.

No caso em tela o impetrante foi citado através de seu procurador, fiador do imóvel locado. Será que na hipótese em comento os interesses de locatário e fiador eram coincidentes?

Realize-se uma abordagem sociológica do instituto e se perceberá que uma das coisas que as pessoas mais evitam é “avalizar” as pessoas. Não obstante, nem sempre é possível dizer não. Neste caso, faz-se o favor “torcendo” para que o amigo não dê problemas. “Torcendo” para que ele devolva logo o imóvel, a fim de que o fiador deixe de correr riscos. Nas hipóteses em que a locação é problemática, nas quais o fiador recebe constantes “cartinhas” de cobrança, seu desejo é que o suplício termine logo.

Ora, teria o fiador interesse que a mora fosse purgada e a locação persistisse no tempo? Teria o fiador interesse que o locatário contestasse a ação e protelasse a situação de inadimplemento? A resposta óbvia é a negativa. Para o fiador, quanto antes o locatário desocupar o imóvel melhor será.

No caso em tela, trata-se de fiança onerosa na qual o fiador exerce tal atividade a nível profissional. O seu interesse, com maior razão que na hipótese de fiança gratuita, do favor realizado ao amigo, é que o término da locação ocorra o mais rápido possível.

Assim, sendo conflitante o interesse do fiador com o do locatário, é evidente que referida cláusula foi elaborada com o animus  disfarçado de impedir o exercício de um direito por parte do locatário, qual seja o de apresentar defesa ou de purgar a mora.

Somente com a citação pessoal poderia o locatário exercer, ou não, o seu direito processual subjetivo.

Evidente, deste modo, a vontade de fraudar a norma legal, fato que implica na nulidade da convenção realizada.

A admissão do presente remédio heróico, bem como a concessão da medida liminar, estão sujeitos à comprovação de pelo menos três requisitos:

a) violação de direito líquido e certo;
b) existência de fumus boni juris;
c) ocorrência de periculum in mora.

A despeito de haver dispositivo expresso na lei nº 1.533/51, artigo 5º, inciso II, de que não se dará mandado de segurança de ato judicial, quando “haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição”, o entendimento doutrinário e jurisprudencial tem acatado a admissibilidade do mandamus  em duas hipóteses:

a) para conceder efeito suspensivo a recurso que originalmente não contém este efeito; e/ou
b) para autonomamente anular a decisão, em caso de flagrante ilegalidade.

No caso em tela não há que se falar em abuso de autoridade e de poder por parte da autoridade coatora, a despeito de sua conduta ter violado direito líquido e certo do impetrante.

Conforme demonstrado nos pontos expedidos anteriormente, a grave violação do direito líquido e certo do impetrante se encontra na violação da possibilidade do direito da ampla defesa.

Ora, eméritos julgadores, é ponto pacífico nos tribunais que a purgação da mora é um direito do locatário, bem como a citação pessoal.

Ao assim agir, indeferindo o pedido de inexistência de sentença, invalidade do processo a partir da citação, violou o magistrado de primeiro grau, direito líquido e certo do impetrante.

O dano de difícil reparação está presente pelo fato do despejo estar prestes a se consumar, fato que tornaria irrelevante  toda e qualquer discussão do caso em comento, até porque envolveria, pela futura nova locação da coisa, terceiros de boa-fé. Este argumento comprova a existência do periculum in mora.

Os fatos narrados demonstram, igualmente, a presença do periculum in mora.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contrario sensu, endossa os argumentos do caso em tela:

“Descabe mandado de segurança para comunicar-se efeito suspensivo a recurso que não o tem, se não demonstra de plano a probabilidade de lesão de difícil ou incerta reparação.” (STJ – 4ª Turma, RMS 56-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 30.10.89, negaram provimento, v.u., DJU 11.12.89, p. 18.140, 1ª col., em., apud in NEGRÃO, T.. ob. cit., p. 1058).

A doutrina assevera com precisão (FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança: individual e coletivo aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 115. No mesmo sentido BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Mandado de segurança contra denegação ou concessão de liminar RDP 92/55-61):

“Mas, por outro lado, também, na medida exatamente em que o agravo de instrumento é despido de suspensividade e não propõe um remédio, uma solução pronta, justa e imediata para aquele que vê seu destino em perigo, abre-se a possibilidade de mandado de segurança contra a concessão ou contra a denegação de medida liminar, (…).”

Destaca-se que nenhum outro instrumento processual goza da celeridade imposta pelo mandamus, diante dos futuros prejuízos apontados.

“Demonstrado que o ato judicial atacado, concessão de liminar em mandado de segurança, importa em prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para a firma impetrante, e que de outro modo não poderia ser atacado com a urgência que se fazia necessária, revoga-se o despacho concessivo da liminar proferido pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que já estava suspenso por determinação do Sr. Min. Relator.” (TFR – 1ª Seção, MS 95.045-RJ, rel. Min. José Cândido, j. 3.11.83, maioria de votos, DJU 23.2.84, p. 2.096, apud Bol. AASP 1.331/150).

Casos como o em comento já foram apreciados pelos tribunais, concedendo-se mandado de segurança em ação de despejo, quando o locatário não foi citado pessoalmente (a respeito v. JTA 106/357 e Bol. AASP 1.479/42).

O Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em casos análogos já decidiu pela concessão de efeito suspensivo a recurso que originalmente não possuía visando impedir dano de difícil reparação, bem como para anular ação de despejo em que não houve citação do locatário:

“A execução imediata do despejo traria ao locatário prejuízos de incerta ou difícil reparação, daí porque, em face das razões apresentadas, é de se conceder a segurança, atribuindo efeito suspensivo à apelação.” (Mand. de Seg. 203.044-9, Capital, Rel. Juiz TELLES CORRÊA, j. 7.4.87) (Apud in Jurisprudência Brasileira. Juruá Ed., Vol. 163, p. 261).

“Há ilegalidade manifesta, atacável por mandado de segurança, quando, mesmo incorrendo citação do impetrante para responder aos termos da ação, o despejo veio a ser decretada por sentença, transitada em julgado.” (Mand. de Seg. 292.430-0, rel. Juiz SOARES LIMA, j. 17.10.90) (Apud in Jurisprudência Brasileira. Juruá Ed., Vol. 163, p. 268).

No corpo do último acórdão mencionado, o relator, Juiz SOARES LIMA, assevera:

“Inexiste, conforme se verifica, qualquer divergência ou dúvida a respeito do fato que motivou a impetração. Tanto que o Magistrado, em suas informações revela o equívoco, pois, mesmo inocorrendo citação da impetrante para responder os termos da ação, o despejo veio a ser decretado por sentença, transitando em julgado.

Vislumbra-se, assim, como uma situação fática excepcional, da qual exsurge manifesta ilegalidade, suja reparabilidade parece encontrar obstáculo no verbete da Súmula 268, do Colendo Supremo Tribunal Federal.

“Analisando, porém, a evolução jurisprudencial quer culminou por consolidar o entendimento enunciado na aludida Súmula, já se demonstrou, convincentemente, que a expressão trânsito em julgado, contida naquele verbete, significa a passagem da situação de recorribilidade para a de irrecorribilidade por inércia da parte” (Rev. de Jurisprudência do TJSP, 37/188-9).

“De se acrescer que nas decisões que, no Pretório Excelso, deram origem à Súmula 268, não depara com qualquer uma que tenha, enfaticamente, afirmado, como tese, o descabimento do Mandado de Segurança contra decisões transitadas em julgado. Pelo contrário, delas se extraem evidenciadas particularidades de fato, como por exemplo, a tentativa de abreviação, ou neutralização do eventus litis (mandado de segurança nº 9.201), ou a utilização do remédio heróico como autêntica rescisória” (Mandado de Segurança     nº 11.170).

Interpretada como tal, desaparece qualquer óbice, no sentido de se deferir o mandamus. (…).”

(Sublinhados no original).

Diante disso, em razão das ilegalidades mencionadas, presentes os pressupostos legais, óbice algum existe para a concessão da segurança a seguir pleiteada.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requer-se deste Colendo Tribunal:

a) liminarmente, seja concedida liminar, suspendendo-se a ordem de despejo determinada, concedendo-se a segurança para tornar definitivo ou conceder efeito suspensivo ao recurso interposto;
b) liminarmente, alternativamente ao pedido anterior, seja suspensa a ordem de despejo determinada e, na matéria de fundo, seja concedida a segurança para o fito de anular o processo a partir da citação, inclusive, considerando-se como citado o impetrante nos termos do § 2º do artigo 214 do Código de Processo Civil;
c) concedida ou não a liminar, notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar as devidas informações;
d) cite-se o litisconsorte necessário …., com sede na Comarca de …., na Rua …. nº …., nos termos do artigo 222 do Código de Processo Civil para, no prazo legal, apresentar, querendo, contestação;
e) prova-se o alegado pelos documentos inclusos.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Imobiliário, Petições
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