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Modelo de Petição: Direito Penal e Processual Penal – Habeas Corpus – Ação Penal – Habeas corpus contra condenação a cumprimento de pena em regime fechado.

Habeas corpus contra condenação a cumprimento de pena em regime fechado.

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

………., Defensora Pública, inscrita na OAB/….. sob o nº ………., acreditada junto ao Núcleo das Casas Prisionais da Defensoria Pública do Estado do …………..l, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII e 105, I, C, da Carta Magna e artigos 647 e seguintes, no que forem aplicáveis, do Código de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., atualmente recolhido no Presídio …………….., cumprindo pena de doze anos de reclusão em regime fechado, eis que condenado na sanção prevista no art. 121,§ 2º, IV, do Estatuto Repressivo Pátrio, contra ato promanado da Egrégia Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do ………, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O paciente fora agraciado com progressão de regime carcerário semi-aberto, vez que o juízo de execução entendeu presentes os requisitos necessários ao usufruto da benesse por atendida as condições prescritas no art. 112 da LEP. Consoante instou o decisum que concedeu regime prisional mais brando ao paciente, trata-se de recluso que implementou mais 1/6 de cumprimento de pena, bem como revela comportamento disciplinar satisfatório e parecer favorável da Comissão Técnica de Classificação, pelo que perfectibilizados os requisitos objetivos e subjetivos.

Salientou, ademais, ilustre magistrado monocrático que, malgrado esteja a conduta delituosa do reeducando inserta dentre as arroladas como hediondas, conforme a dicção do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, a qual dispõe acerca do cumprimento de pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, o referido dispositivo representa inteligível afronta à garantia constitucional da individualização da pena, insculpida no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, por desconsiderar a progressividade conatural ao regime de cumprimento de pena, impedindo, ipso facto , a individualização da execução penal. De modo análogo, o referido decisum contemplou a posição segundo a qual os dispositivos oriundos da legislação especial superveniente, como o do art. 10 da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), bem assim do § 7º, do art. 1º, da Lei 9.455/97 (Lei da Tortura, revogaram o § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, autorizando, por conseguinte, a progressividade com fundamento no princípio isonômico.

Inconformado com a decisão deferitória da progressão de regime, o órgão ministerial interpôs recurso de agravo em execução, almejando sua reforma. Processado e julgado o recurso citado, a Colenda Câmara Criminal retrocitada acolheu as razões constantes do recurso ministerial, determinado, portanto, o cumprimento da pena cominada ao paciente em regime integralmente fechado, calcando-se, para tanto, tão-somente em entendimento jurisprudencial a respeito. Não houve interposição de recurso a este grau de jurisdição, conforme demonstra certidão de trânsito em julgado que está coligada no presente writ.

Nesse diapasão, faz-se mister ressaltar que obstar o usufruto de regime mais brando pelo paciente, infligindo-lhe único e inflexível regime carcerário, envolve anular qualquer pretensão ressocializadora, a qual, como é sabido, constitui o fim primacial orientador da execução penal.

Por essa razão, irresignado com o acórdão e com a impossibilidade de desfrutar de regime mais ameno, o paciente postula, por lançar mão do remédio constitucional, a cassação do venerando aresto, no tocante à vedação da progressão de regime.

DO DIREITO

A decisão infrentada obstou ao paciente o usufruto de regime mais brando, com fulcro no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, determinando o cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Com efeito, Excelências, a exegese referida não representa o melhor entendimento necessário ao deslinde da questão em comento, senão vejamos.

Em verdade, verifica-se que o paciente fora condenado à pena de 12 anos, relativamente à prática delituosa prescrita no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. Contudo, consoante inteligivelmente atesta a sentença condenatória, bem assim o venerando acórdão, que instruem o presente recurso, pode-se constatar que foi estabelecido ao paciente tão-somente o regime fechado para cumprimento da pena referida, o qual do confirmado mesmo após o julgamento do recurso de apelação.

Sendo assim, evidente que, como é sabido e consabido, tendo transitado em julgado a sentença condenatória, como, de fato, ocorreu in casu, a mesma dá azo à produção de coisa julgada material e formal, inviabilizando, por conseguinte, sua reforma, modificação. Nesse sentido, produzindo a decisão coisa julgada, por certo que a mesma torna-se inalterável, constante do competindo à lei anular tal garantia constitucional indisponível, constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Ao assegurar a coisa julgada, o ordenamento jurídico visa a proteger o valor jurídico da segurança, o qual requer, com relação ao imputado ou condenado, ” que não se possa sujeitá-lo novamente a outro processo penal pelo mesmo fato e que não seja ele condenado em decorrência da mesma ocorrência pela qual foi absolvido.1 ” Por essa razão, a sentença que enseja coisa julgada deve ser concebida como depositária da verdade em consonância com o brocardo latino, o qual assevera que res judicata pro veritate habetur.

No que se refere à decisão que condenou o ora paciente, a mesma determinou o cumprimento de pena em regime fechado, não fazendo sequer alusão ao dispositivo constante da Lei dos Crimes Hediondos, o qual apregoa o cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Por esse motivo, urge proceder, in casu, exegese mais favorável ao recluso, assegurando-lhe a progressividade. Com efeito, verificada a omissão na sentença condenatória, devidamente corroborada em grau de recurso, relativamente à determinação de regime integralmente fechado, bem como constatada de referência quanto à regra insculpida na Lei de Crimes Hediondos, em seu art. 2º,§ 1º, por óbvio que não se pode lançar mão de interpretação mais gravosa ao recorrente e em contradição com o direito fundamental cerceado.

Nesse diapasão, faz-se mister, impreterivelmente, conceder-se ao reeducando em tela a possibilidade de postular progressão a regime carcerário mais brando, contemplando-se, portanto, a interpretação supra-referida, a qual, com efeito, encontra pleno assento jurisprudencial, consoante arestos infra, in verbis;

EMENTA: “PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO NA FASE DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Possibilitada a progressão de regime prisional pela sentença condenatória transitada em julgado, inviável faz-se a sua modificação na fase da execução, a fim de agravar a situação do condenado sob pena de ofensa à coisa julgada. Precendentes. Ordem de “Habeas Corpus” concedida, para assegurar a progressão de regime ao paciente. (HC 132.567/SC, STJ, 5º Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, j. 13.9.00)

EMENTA: “Inconformidade ministerial quanto ao decidir concessivo de progressão de regime ao agravado. Sentença condenatória pela prática de crime hediondo (estupro) a fixar ao recorrente o regime fechado para cumprimento de pena, na forma do art. 33, parágrafo segundo, alínea “a”, do Código Penal, silenciando quanto ao art. 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. Omissão que deve ser interpretada em favor do acusado. Ausência de recurso ministerial. Decisão que faz coisa julgada material e formal. Assegurada ao preso, portanto, a possibilidade de progressão de regime. Condenado que satisfaz os requisitos legais para beneficiar-se da progressão de regime (cumprimento de 1/6 de pena e parecer favorável da Comissão Técnica da Classificação). Negaram provimento. Unânime”. (Rag nº 698022548, TJRS, 1ª Câmara Criminal, Rel. Luiz Armando Bertanha de Souza Leal)

Positivamente, a pretensão do ora paciente reveste de sustentáculo, porquanto o mesmo implementou mais de ¼ de cumprimento de pena. Ademais, sobreleva gizar que a postulação do recluso encontra amparo nos objetivos que devem orientar a execução penal, visto que a progressão de regime carcerário constitui medida destinada à humanização da pena, conforme se depreende claramente o ponto 45 da Exposição de Motivos do Código Penal, o qual reza; “(…) A fim de humanizar a pena privativa de liberdade adota o projeto o sistema progressivo de cumprimento de pena de nova índole, mediante o qual poderá dar-se a substituição do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu próprio mérito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento de pena, possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida.” (grifei).

Por conseguinte, urge essa cassada o decisum combatido, tendo em vista que o mesmo, afora representar exegese mais gravosa ao paciente, consoante delinearmos, implica, igualmente, clarividente afronta à garantia constitucional da coisa julgada.

DAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90
Merece reforma o decisum ora combatido, que vedou a progressividade ao paciente, com fulcro no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, desconsiderando, por conseguinte, a garantia constitucional constante no art. 5º, XLVI da Magna Carta, atinente à individualização da pena.

Para atingir as finalidades da pena privativa de liberdade, a Constituição inclui dentre os direitos fundamentais, o relativo a que a pena deve ser individualizada, o que envolve afastar qualquer tentativa de tarifar a pena e seu regime de cumprimento. De fato, a individualização adquire concreção evidente, no momento da aplicação da pena abstrata ao caso in concreto, exigindo do Juiz que sopese as circunstâncias judiciais, com o fim de aplicar a sanção adequada, em qualidade e quantidade, à reprovação e prevenção do delito.

Contudo, o processo de individualização da pena não cessa com a cominação de uma pena, em abstrato, ao condenado, consoante suas condições pessoais, mas estende-se à execução, no momento de sua maior concreção. De fato, é na execução penal que o condenado poderá, mediante a aferição de seu mérito, progredir a etapa mais branda, cuja constatação está sujeita ao crivo judicial. Pedindo vênia, a Defesa Pública transcreve excerto do voto do Min. Marco Aurélio, o qual sintetiza o exposto acima: “Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena, é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é por, a transgressão a princípios tão caros em um Estado democrático como são o da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum.” (HC 73.193-7-GO, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Marco Aurélio)

Portanto, ao legislador infraconstitucional foi conferida a faculdade de regular a individualização da pena, e não a de extingui-la por completo, vinculando o magistrado à aplicação do regime integralmente fechado, com base tão-somente na gravidade do delito, ao invés de ponderar a culpabilidade como fundamento de determinação da pena e de seu regime 2 . Por isso, pena individualizada é fixada pelo Poder Judiciário com determinação da forma inicial de satisfação e acompanhamento do processo, para saindo do regime original, aproximar o reeducando da liberdade, gradativamente.

In casu, constata-se que foi determinado ao paciente tão-somente regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade. Contudo, mesmo lançado mão de interpretação mais gravosa, entende-se, assim, que o cumprimento da pena cominada ao paciente deva ser procedido em regime integralmente fechado, a correta interpretação concernente a quem caiba o controle de constitucionalidade da norma insculpida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 completa, de forma análoga, a progressividade. Com efeito, o dispositivo citado refere-se essencialmente execução da pena; faz-se mister, pois, que o interpretemos em cotejo com o ordenamento em que o mesmo está inserto, posto que, segundo a lição acurada de NORBERTO BOBBIO, “não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos distintos dos ordenamentos não jurídicos.” (Teoria do Ordenamento Jurídico. 7º ed. Brasília: Unb. 1.982. p. 30). Dessa forma, almeja-se, no caso em tela, apontar qual a norma de estrutura ou competência para a aplicação da regra constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

Deveras, não resta dúvida de que, sendo jurisdicional a atividade do juiz de execução, e não meramente administrativa, a ele incumbe proceder ao controle de constitucionalidade ou de legalidade da lei na medida em que a lei infraconstitucional lhe conferir tal competência. O art. 87, do CPP, o art. 33, § 3º, do CP e art. 59, II, do CP cometem ao juízo de conhecimento apenas a fixação do regime inicial do cumprimento de pena. No tocante à execução, a regra do art. 66, III, da LEP admoesta que ao “juízo de execução compete decidir acerca da progressão ou regressão de regime”. Como mais uma vez nos ensina BOBBIO, “nem todas as normas produzidas pelas fontes autorizadas seriam normas válidas, mas somente aquelas compatíveis com as outras… O direito não tolera antinomias.”

Por essa razão, não há harmonia entre as leis antes referidas que se destinam ao juízo de conhecimento e com a regra mencionada permissiva da progressividade, vez que a competência do juízo de conhecimento se exaure com a prolação da sentença condenatória e com a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, dando ensejo a que o juízo de execução decida, na fase da individualização executiva da pena, com respeito à aplicação ou não de qualquer lei ou incidente dirigido a execução criminal, inclusive no que se refere à concessão de progressão de regime. Essa posição tem sido corroborada em julgados, a exemplo do aresto abaixo:

EMENTA: Agravo. Regime Fechado. Narcotráfico. Violação do dispositivo do art. 5º, inc. XLVI, da Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1.988. Negativa de concessão de progressão de regime carcerário, com base no art. 2º, par. 1º da Lei nº 8.072/90, infringe dispositivo constitucional (art. 5º, inc. XLVI, CF/88). Competência sobre decidir sobre progressão e regressão de regime. Cabe ao Juiz da Execução, na forma do art. 66, inc. III, letra B, da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal, a modificação de regime carcerário estabelecido na sentença ou no acórdão, sem que, com isso, se esteja violando a coisa julgada. Agravo Provido. (RAG nº 697171155, 2ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Delmar Hochheim)

De outra banda, não bastasse a flagrante inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, a Defesa Pública ressalta que o entendimento doutrinário e jurisprudencial mais apurado tem constatado, ao enfrentar a matéria em pauta, que o referido dispositivo encontra-se derrogado pelo art. 7º do Pacto Internacional de Direitos civis e políticos, de que o nosso país é signatário e, em especial, pelo § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97 que trata acerca do crime de tortura, conferindo, no entanto, ao incurso nessa figura típica, não obstante tratar-se de crime equiparado aos hediondos, a possibilidade de progressão de regime, o que, indubitavelmente, representa tratamento mais benigno à matéria em exame. Por força do imperativo constitucional da retroatividade da lei mais benigna e dada a disciplina jurídica unitária que a Constituição Federal e a Lei 8.072/90 dedicam aos delitos hediondos, bem como tendo em vista que não se pode considerar o crime de tortura espécie menos gravosa que as demais figuras insertas no art. 1º da referida Lei, vê-se que, com o fim de atender o princípio da isonomia, estendido em sua latitude maior, o dispositivo da Lei da Tortura, concernente à progressão, a todos os crimes hediondos é incondicional, já que visa harmonizar o sistema de execução da pena às prerrogativas constitucionais indisponíveis, propugnadas pelo Código Penal e pela LEP.

Em conformidade com o arg6uido acima, orientam-se os julgadores infratranscritos:

EMENTA: “É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). Se a Lei 9.455/97 admitiu a progressão de regime prisional para crimes de tortura, conferindo tratametno mais benigno à matéria regulada pela Lei 8.072/90, é de vigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988.” (HC 8.266-MS, 6ª Turma, STJ, Rel. Min. Vicente Leal, j. 02.03.99)

EMENTA: “Os crimes hediondos, por força de imperativo constitucional receberam disciplina unitária, assim, a Lei 9.455/97, ao conceder restritivamente a possibilidade da progressão de regime prisional ao crime de tortura, por ser mais a favorável do que a norma prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, deve repercutir no todo, aplicando-se, inclusive, ao crime de tráfico entorpecente.” (AP. 97.03.035249-9-SP, 5ª Turma, 3º TRF, Rela. Desa. Ramza Tartuce).

EMENTA: “Execução. Regime Integralmente Fechado. Possibilidade de progressão. Mudança face à Lei mais favorável. A Constituição que é posterior ao Código penal, estabeleceu o princípio incondicional da retroatividade in mellius, ou seja, a lei pena retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipóteses de abolitio criminis, da pena mais branda ou quando, por qualquer outro modo, favorecer o acusado. No caso, a nova forma de cumprimento de pena, prevista para os crimes de tortura, por ser mais benéfica, alterou semelhante dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos através da isonomia. Pois é consabido que o ordenamento jurídico constitui um sistema racional de normas e não suporta contradições internas. Deste modo, não existe razão lógica a justificar a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e negar, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos ou de tráfico ilícito de entorpecentes. Nem do ponto de vista da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato criminoso menos grave em confronto com os crimes já referidos. (Agv. 699148797, 6ª Câmara criminal, TJRS, Rel. Sylvio Baptista Neto, j. 06.05.99).

Por fim, a Defesa Pública ressalta a necessidade de conferir à análise em tela um juízo de razoabilidade, segundo o princípio constitucional da proporcionalidade devidamente acolhido pelo nosso ordenamento jurídico. De fato, a característica mais marcante desse princípio volta-se para a fixação de parâmetros para a atividade legislativa em matéria penal, de modo a sujeitá-la de forma inarredável ao rol de garantias individuais mundialmente aceitas, conforme a verificação da adequabilidade ou não de dispositivo específico aos postulados do estado de Direito. De fato, aos Tribunais, de acordo com a proporcionalidade, cabe adequar a manifestação legislativa aos limites depositados nas Constituições dos Estados de Direito.

Por essa razão, urge conceder a progressão de regime prisional ao paciente, não apenas porque o mesmo implementa a condição objetiva, mas, sobretudo, em virtude de que, consoante o princípio da proporcionalidade, “os juizes, atentos à realidade social, preocupados com o cumprimento de normas constitucionais e comprometidos com as liberdades públicas, não devem concorrer para a consumação de casos de teratologia legal decorrentes da aplicação da Lei dos Crimes hediondos” 3 que tornam o referido diploma de nenhuma viabilidade concreta e de absoluta inaplicabilidade, sob o cômodo pretexto de que, como neutros executores do conjunto de leis vigentes, só lhes compete aplicá-la, pois a sua revogação ou substituição são tarefas afetas ao legislador.

Ao se ponderar quanto à definição do regime e de sua forma de cumprimento, deve-se ter em conta que a possibilidade de progredir a regime mais brando integra a identidade moral do recluso, repercutindo, similarmente, para a manutenção de boa disciplina carcerária, já que o mesmo pode, com tal objetivo, vislumbrar a oportunidade de usufruir de maior liberdade. De fato, a posição de Alberto Silva Franco e outros transparece o afirmado acima:

“Um sistema não progressivo, mas uniforme de cumprimento de pena, significa subordinar o condenado a uma pena desumana, cruel, porque inviabiliza um atendimento prisional racional: deixa o recluso sem esperanças de obter a liberdade antes do termo final do tempo de condenação, não exerce sobre ele nenhuma influência positiva no sentido de sua reinserção social e desampara a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida societária, após um processo de reinserção às avessas, ou seja, a uma dessocialização.” (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, v. 1, 6 ed. P. 504)

Dessa forma, faz-se necessário preparar o preso par a vida em liberdade, fazendo-o através de sua gradual integração social, por possibilitar-lhe a conquista de maior liberdade, quando fornecer sinais indeléveis de modificação em seu comportamento, não lhe devolvendo, abruptamente, à sociedade sem quaisquer amenizações. In casu, constata-se que o paciente demonstra estar plenamente apto a se reinserir na sociedade, porquanto demonstra sincero interesse em preparar-se profissionalmente par ao futuro, bem como em obter atividade laboral, ao passo evidencia atitude de colaboração e prestatividade com relação a outros reclusos e àqueles que detêm sua custódia. Sendo assim, observa-se plenamente que a concessão de regime mais ameno ao paciente não constitui medida desarrazoada, vez que o mesmo, afora os argumentos esgrimidos acima, transparece suporte familiar, assim como comportamento disciplinar compatível e adequado à liberdade a que aspira.

Nesse sentido, é válido lembrar que inexiste reeducação sem a esperança de recompensa pelo esforço pessoal em prol da ressocialização. De fato, o Direito comparado evidencia que o Direito penal moderno deve conciliar a noção de garantismo à de Direito Penal mínimo, segundo a qual o direito do indivíduo, inclusive os de delinqüente, devem ser garantidos e harmonizados com a tarefa antagônica de promover os interesses sociais. Com efeito, “a sociedade tem de proteger seus interesses mais importantes, recorrendo à pena, se necessária: o preso, no entanto, tem o direito a ser tratado como pessoa e a não permanecer definitivamente apartado da sociedade, sem esperança de reintegrar-se à mesma.” (JEREZ, Derecho penal y control social, 1985, p. 124).

Diante dos argumentos supra-esposados, exsurge a necessidade de reformar a decisão combatida, por permitir ao paciente o usufruto de progressão de regime, atendidos os requisitos objetivos e subjetivos, vez que essa constitui medida essencial em prol de sua reinserção social, sendo imperativa, pelos motivos delineados, mesmo em se tratando de crime hediondo.

DO PEDIDO

Pelo exposto, estando o paciente a sofrer flagrante constrangimento de direitos assegurados na Carta Magna, requer a impetrante a concessão liminar de ordem de habeas corpus, com o fito de ser cassado o venerando decisum do tribunal a quo, no que se refere ao cumprimento da pena, por lhe proporcionar o usufruto de regime prisional mais brando, como ato reparatório do constrangimento já causado, bem como por constituir tal decisão a que mais se coaduna com os fins e princípios colimados pela execução penal.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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