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Modelo de Petição: Direito Penal e Processual Penal – Petição de Recurso Especial – Ação Penal – Recurso especial ante a divergência jurisprudencial.

Recurso especial ante a divergência jurisprudencial.

 

 

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ……..

Autos nº …..

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ……., não se conformando, “data venia”, com o V. Acórdão (fls. 122/126), fundando-se no art. 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição da República Federativa do Brasil, e na forma do art. 541 do Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO ESPECIAL

Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , para que dela conheça e profira nova decisão.

Junta comprovação de pagamento de custas recursais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ORIGEM: Autos sob n.º …. – ..
Recorrente: …..
Recorrido: ……

Colenda Turma
Eméritos julgadores

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ……., não se conformando, “data venia”, com o V. Acórdão (fls. 122/126), fundando-se no art. 105, III, alínea “a” e “c”, da Constituição da República Federativa do Brasil, e na forma do art. 541 do Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente à presença de Vossas Excelências, apresentar

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A Colenda …. Câmara Criminal Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ……………, por maioria de votos, negou provimento ao recurso da Justiça Pública e deu parcial ao interposto por ………………., ora recorrido, para reconhecer o tráfico na forma tentada e reduziu a reprimenda para dois (2) anos de reclusão e o pagamento de trinta e três (33) dias-multa, no mínimo, vencido, em parte o 3º Juiz, Des. …………, que negara provimento ao recurso do Apelante.

Por força dos Embargos de Declaração, fls. 129, a declaração do R. voto vencido, ainda que resumido, encontra-se às fls. 137º.

O V. Acórdão recorrido, “data venia”, contrariou o art. 12, “caput”, e o art. 18, IV, ambos da Lei nº 6.368/76, e deu interpretação divergente da que lhe atribuíram outros tribunais.

A matéria foi ampla e exaustivamente prequestionada (122/126) e

A questão, ademais, é de relevante interesse nacional.

Com efeito, “também vale ponderar o aspecto da relevância do tema questionado. O critério da relevância, embora banido dos regimentos internos, é critério que não pode ser relegado ao absoluto abandono. O Tribunal Nacional existe para julgar as questões relevantes, não as irrelevantes. Se é uma questão que se apresenta como muito relevante, no sentido de que a sua decisão interessa não apenas ao caso concreto, às partes, mas à sociedade, à comunidade em geral, se é caso que vai se repetir milhares ou dezenas de milhares de vezes, então é conveniente, até, que o Superior Tribunal de Justiça apresente, de logo, o seu posicionamento, que julgue tal lide e dê um sólido ponto de referência para os tribunais locais. Se houver uma manifesta e evidente relevância, entendo, pois, que o recurso deve ser admitido pela letra “a” (Min. Athos Carneiro, em “Encontro de Presidentes de Tribunais” realizado no STJ em setembro de 1990, p. 79/80, “apud” DJU 5.8.91, p. 10.020, 2ª col).

“O Superior Tribunal de Justiça, pela relevância da sua missão constitucional, não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeçam a apreciação das grandes teses jurídicas que estão a reclamar pronunciamento e orientação pretoriana” (RSTJ 26/378), maioria). (“in” Código de Processo Civil, Theotônio Negrão, Saraiva, 27ª edição, 1996, pág. 1208)

DO DIREITO

A conduta imputada ao réu, ou seja, trazer consigo com o fim de entregar a consumo de terceiro, uma porção de “crack”, diz respeito a crime unissubsistente, motivo por que não há falar em “conatus”.

Inimaginável, em termos lógico-jurídicos, a tentativa de “trazer consigo”, para fins de tráfico, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ou o sujeito ativo traz consigo o entorpecente para fins de tráfico ou para uso próprio.

Com efeito, “a jurisprudência é tranqüila e predominante em não admitir a tentativa de tráfico de entorpecente. Evidenciado o começo da execução já se tem o crime por consumado” (TJSP – AC 29.100 – Rel. Des. Geraldo Gomes – RJTJSP 90/511). No mesmo sentido: TJSC – AC 27.056 – Rel. Des. Alberto Luiz da Costa – JC 68/427; TJSC – Rev. 2.089 – Rel. Des. Anselmo Cerello – JC 61/279; TJSP – AC 31.077/3 – Rel. Des. Cid Vieira – RT 613/288; RJTJSP 110/479; TJDF – AC 5289/83 – Relª Des. Maria Thereza Braga – RDJTJDF e Ter. 22/444; TJRJ – AC 8.534 – Rel. Des. Jovino Jordão; RTs 463/326, 460/287; RJTJSP 27/358 e 25/483; JUTACRIM 56/215, 48/326, JM 119/273; JC 71/351.

O art. 18, IV, da Lei 6.368/76, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre o agente criminoso estar ou não cumprindo pena, bastando para configurar a causa de aumento se qualquer dos atos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimentos penais.

Como é cediço, onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete fazê-lo.

Além disso, o desvalor da conduta do presidiário que trafica entorpecente no interior ou nas imediações do estabelecimento penal, “data venia”, é muito mais acentuado em relação ao terceiro.

Note-se que o preso é reincidente e conhece muito bem o mundo da criminalidade, máxime, no caso concreto, em que o recorrido, de forma irresponsável, aproveitou-se de saída temporária para agir criminosamente.

Bem se vê que a pena anterior não foi suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo por que o recorrido deverá continuar no cárcere até que demonstre condições de conviver socialmente.

De fato, “aplica-se ao presidiário que comete o crime de tráfico de entorpecente no interior de estabelecimento penal a qualificadora do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76″ (STF – HC 72.932-1 – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 23.02.1996 – p. 3.624). No mesmo sentido: TJSP – Rev. 115.050-3 – Rel. Des. Carlos Bueno – RJTJSP 135/491; TJRJ – AC 6.967 – Rel. Des. Hermano Odilon dos Anjos; TJRJ AC 7.461 – j. 16/10/80; TJRJ – AC 7.065 – Rel. Des. Gonçalves da Fonte.

O V. Acórdão recorrido dissente: 1º) do V. Acórdão – CTJSC – Rev. 2.089 – rel. Des. Anselmo Cerello; 2º) e do V. Acórdão – CSTF – HC 72.932/1 – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 23/02/1996 – o primeiro publicado, na integra, no repositório autorizado Jurisprudência Catarinense nº 61/279, em anexo, e o segundo encontra-se também, em anexo, através de cópia autenticada, tudo, aliás, nos termos do art. 255, § 1º, letras “a” e “b”, do Regimento Interno do CSTJ. (grifos)

O V. Acórdão recorrido manifestou-se da seguinte forma:

“Apenas um pequeno reparo no tocante à consumação do crime. Ao adentrar sem sucesso o presídio, por circunstâncias à sua vontade, não conseguiu o inculpado consumar o delito de tráfico de estupefaciente.

Assim, a hipótese é de tráfico de entorpecente tentado, aplicando-se a redução correspondente, no seu mínimo, de conformidade com o artigo 14, inciso II, do Código Penal. Nesse sentido a decisão estampada no Venerando Acórdão publicado na RJTJSP 123/470, da lavra do eminente Relator o Desembargador ÂNGELO GALLUCCI.

Sendo assim, levando em conta à pena já cominada de três anos de reclusão e o pagamento de cinqüenta dias-multa, no mínimo legal, aplicando a redução de um sexto pela tentativa, resulta pena definitiva de dois anos de reclusão e o pagamento de trinta e três dias-multa, no patamar mínimo previsto na lei especial.

Finalmente, não procede o inconformismo Ministerial. O aumento de pena previsto no inciso IV, do artigo 18, da referida lei especial, atinente ao crime praticado dentro de estabelecimento penal, não se aplica a quem ali cumpre pena, mas só a terceiros. Reconhece-se, no caso, a impossibilidade da prática de infração no interior de presídio, já que o preso estaria sob coação estatal.

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial dominante estampado na ementa do seguinte teor: “A causa de aumento prevista no artigo 18, IV, da Lei nº 6.368/76, não alcança aqueles que delinqüem presos” (TJSP – AC 34.133 – Relator DIRCEU DE MELLO – RJTJSP 95/430).” (cf. fls. 125/126)

Este decidiu “in verbis”:

“No que concerne à desclassificação para a figura da tentativa do delito previsto no art. 12 do diploma referenciado, melhor sorte não merece a recorrente.

De fato, é entendimento consagrado em nossos pretórios, de que todas as ações do art. 12 da Lei nº 6.368/76 traduzem atividades caracterizadoras do comércio clandestino de narcóticos, daí resultando que, no dispositivo aludido, deve ser enquadrado todo o agente que é surpreendido portando substância entorpecente, similar ou equivalente, salvo as exceções consistentes em prescrições médicas, se o porte não estiver em desacordo com estas. Destarte, não desnatura o delito em apreço, ainda que a substância se destine a terceiro. Nem mesmo se o tóxico não for apreendido com o agente, comprovado o fato de que estava sob sua guarda (vide a respeito JC 19/20 – 386, Rel. Des. May Filho; 22/443, Rel. Des. Tycho Brahe; RT 511/401 e 565/352; RF 288/309 e RJTJSP 1/222; RJTJRS 79/119 e JTACrimSP 56/275 entre outras).

É que o narcotráfico se constitui em crime de ação múltipla (plurissubsistente), bastando para a sua configuração que a conduta do agente seja subsumida numa das ações expressas pelos verbos constantes do art. 12, da Lei nº 6.368/76, o que não se coaduna com a figura da tentativa e isto porque o bem jurídico tutelado pelo dispositivo repressivo é a saúde pública, cujo dano para esta, decorrente do uso de drogas, a lei visa evitar, consubstaciando-se a figura delitiva em apreço em “crime de perigo”, para cuja configuração desnecessário se torna a concretização do dano, bastando para tanto a existência concreta de risco ao aludido bem jurídico tutelado.

Tais pressupostos fizeram com que a jurisprudência predominante se tranqüilizasse no sentido de que não se faz possível a configuração de tentativa, em sede delito de narcotráfico e diante de tal contexto, uma vez se evidenciando o começo de execução, já se tem o crime por consumado (“in” TJRJ Ac. 8.534, Rel. Des. Jovino Jordão; RJTJSP 90/511, Rel. Des. Geraldo Gomes; RT 463/326, 460/287; RJTJSP 27/358 e 25/483 e JTACrimSP 56/215, 48/326, 41/153 e 33/158, dentre outros)

Como se verifica pelas transcrições, ora feitas, é evidente o paralelismo entre a hipótese decidida nos autos e o caso tratado no julgado trazido à colação: tentativa e art. 12, “caput”, da Lei nº 6.368/76.

Entretanto, as soluções aplicadas, em cada caso,  apresentam-se diametralmente opostas.

De fato, enquanto o V. Acórdão impugnado entendeu possível o reconhecimento da tentativa em relação ao art. 12, “caput”, da Lei nº 6.368/76, o V. Acórdão paradigma julgou impossível tal hipótese.

Este, por sua vez, decidiu, “in verbis”:

Como salienta o parecer do Ministério Público, para a aplicação da majorante, a lei não faz distinção se o crime é cometido por um agente que esteja em liberdade ou por preso, no interior do estabelecimento.

A esse propósito, afirma Vicente Grecco Filho:

“Algumas decisões consideram impossível a prática da infração no interior de estabelecimentos penais, já que o preso estaria sob a coação estatal. Tal conclusão, porém, não tem base legal. Mesmo à disposição da Justiça, o preso continua com certa liberdade individual que lhe permite cometer crimes e, consequentemente, deverá ser punido.”(“Tóxicos, Prevenção – Repressão, Comentários à Lei nº 6.6368/76″, Ed. Saraiva, 9ª ed. , 1993, nota 21, pág. 130)

Como se verifica pelas transcrições, ora feitas, é evidente o paralelismo entre a hipótese decidida nos autos e o caso tratado no julgado trazido à colação: causa de aumento do art. 18, IV, da Lei Antitóxicos, em relação ao presidiário.

Entretanto, as soluções aplicadas, em cada caso,  apresentam-se diametralmente opostas.

De fato, enquanto o V. Acórdão recorrido decidiu que a causa de aumento prevista no art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, não alcança aqueles que delinqüem presos, o R. Acórdão paradigma julgou que para a aplicação da majorante, a lei não faz distinção se o crime é cometido por um agente que esteja em liberdade ou por preso, no interior do estabelecimento penal.

DOS PEDIDOS

Requeiro, pois, a admissão e, no mérito, o provimento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fim de afastar o reconhecimento da tentativa e reconhecer a majorante do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, devendo os autos retornar ao Egrégio Tribunal, “a quo”, que deverá adequar a reprimenda legal, porque neste ponto haverá necessário reexame de provas, o que não se admite nesta Instância Especial.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Penal e Processual Penal, Petições
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