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Modelo de Petição: Direito Penal e Processual Penal – Petição de Recurso Especial – Ação Penal – Recurso especial contra acórdão que proferiu anulação de sentença omissa.

Recurso especial contra acórdão que proferiu anulação de sentença omissa.

 

EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ….

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, nos autos da apelação criminal n.º ……………, da oriundos da comarca de ………….., em que figura como apelante ………., sendo apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO…. , com fundamento no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição da República, e art. 26 da Lei n.º  8038, de 1990, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor

RECURSO ESPECIAL

embasado no artigo 105, da Constituição Federal, anexado à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para os devidos fins.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ação originária : autos nº …..
Recorrente: …..
Recorrido: …..

Colenda Turma
Nobres Julgadores

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, nos autos da apelação criminal n.º ……………, oriundos da comarca de ………….., em que figura como apelante ………., sendo apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO …., com fundamento no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição da República, e art. 26 da Lei n.º  8038, de 1990, vem, respeitosamente perante Vossas Excelências, apresentar

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O réu L. S. S., juntamente com outros co-réus foi denunciado perante o M. Juízo de Direito da …..ª Vara Criminal de …………., sob acusação de haver praticado furto qualificado contra a empresa …………, fato ocorrido em …….. de ……….. de ………..

Processado regularmente, foi o mesmo condenado por r. sentença de primeiro grau, que o considerou incurso no art. 155 “caput”, do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 1 ano e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa, no valor mínimo, depois de reconhecer a reincidência, determinando-se a expedição de mandado de prisão, uma vez que, segundo o ilustre magistrado prolator da referida decisão, o sentenciado “não faz jus a quaisquer benefícios” (fls. 326/329).

Irresignado, apelou o réu a esse Egrégio Tribunal, buscando a absolvição, em face da insuficiência probatória (fls. 366/368).

Apreciando o apelo defensivo, houve por bem a Colenda Décima Câmara, por maioria de votos, anular a sentença de ofício e, em seguida, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, expedindo-se alvará de soltura clausulado; para tanto, assim assentou o v. acórdão de fls. 393/396, da lavra do eminente Juiz JOSÉ SANTANA:

“Contudo, a r. sentença recorrida encontra-se nula, porque não fixou o regime de prisão, segundo a exigência do art. 59, inciso III, do Código Penal”.

Embora o art. 381 do código de Processo Penal não se refira a tal exigência, imperativa se afigura a indicação na sentença do regime no qual o condenado cumprirá inicialmente a pena, em face da sua natureza gravosa, bem como a falta de tal indicação viola o princípio constitucional da individualização das penas (C.F. art. 5º, XLVI) e constitui exigência da lei penal (arts. 33, parágrafo 3º e 59, III).

A propósito, cumpre consignar que as penas privativas de liberdade se individualizam na sentença, não só com o apontamento de sua qualidade e quantidade, mas também, na intensidade em que devem ser sofridas. Tal intensidade marca o regime inicial de atendimento da sanção. Conseqüentemente, não pode o segundo grau de jurisdição, suprimindo o juízo de primeiro grau, fixar o regime, voltando aos critérios do necessário e do suficiente à reprovação e à prevenção do crime, em ofensa ao duplo grau de jurisdição garantido à acusação e à defesa.

Portanto, a não fixação do regime inicial configura FALTA DE SENTENÇA e, como tal, enseja o reconhecimento de nulidade absoluta, nos termos do que dispõe o artigo 564, III, “m” do Código de Processo Penal.

Reconhecida a nulidade da sentença, verifica-se a ocorrência de prescrição, considerada a pena concretizada na r. sentença recorrida que, em face da proibição da “reformatio in pejus” indireta, não poderia ser alterada. Tal pena prescreve, segundo o artigo 109, V, do CP, em quatro anos, prazo que ficou superado a contar da data do recebimento da denúncia (20.1.88).

Isto posto, de ofício, anula-se a r. sentença recorrida, com fundamento no art. 564, III, “m”, do Código de Processo Penal e declara-se extinta a punibilidade do réu, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, expedindo-se a seu favor alvará de soltura clausulado.

DO DIREITO

Assim decidindo, o v. julgado divergiu de orientação jurisprudencial fixada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o que autoriza a interposição do presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição da República.

Com efeito, ao decidir o Habeas Corpus n.º 66.550 – SP, a C. Segunda Turma do STF, relator o eminente Min. FRANCISCO REZEK, deixou assentado em julgado publicado pela Revista Trimestral de Jurisprudência n. 127/923:

Habeas corpus. Tóxicos. Sentença omissa quanto ao regime prisional.

I – Não induz nulidade a omissão, na sentença, do regime prisional indicado ao réu – mormente se decisões judiciais posteriores estatuíram a respeito.

II – A inconformidade com o regime prisional deve ser apresentada em recurso próprio, não devendo o habeas corpus comportar sobre a matéria um debate precoce.

Ordem indeferida.

No mesmo sentido, a Colenda 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação-Crime n. 686.001.710, da comarca de Cruz Alta, publicado pela Revista de Jurisprudência do T.J.R.G.S. n. 116/119, teve oportunidade de assentar:

Sentença. Sua omissão no que tange ao regime inicial de cumprimento da pena (art. 59 do CP e 110 da LEP) é uma irregularidade que se reprova, mas não chega a constituir nulidade…

Do corpo do referido acórdão, da lavra do eminente Des. ALAOR A. W. TERRA, extrai-se o trecho seguinte, que bem demonstra a semelhança de situações:

A sentença seria nula, ao ver do apelante: 1º) porque omitiu a indicação do regime inicial de cumprimento da pena…

Não fez o julgador, efetivamente, menção ao regime no qual o condenado J. deve cumprir a pena. No art. 59 do CP, dispõe-se que o Juiz, considerando os fatores subjetivos e objetivos nele enunciados, estabelecerá, também, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. E o art. 110 da LEP reitera que o Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena carcerária, observando o disposto no art. 33 e seus parágrafos do CP.

Contudo, a omissão do julgador não é causa de nulidade da sentença, constituindo, se tanto, uma irregularidade que não se aprova, embora não se puna com a sanção processual da nulidade. No silêncio da sentença subentende-se que o regime será aquele preestabelecido no parágrafo 2º do art. 33 do CP, tendo em vista a quantidade de pena imposta na sentença.

Trata-se de uma opção provisória já realizada pela lei e que ao Juiz competirá respeitar na sua decisão, motivo por que, esquecendo-se de fazê-lo, nem por isso se dirá que o condenado ficou sem regime inicial de cumprimento da pena.

Depois de entrado no estabelecimento prisional é que começará o processo de adaptação do regime de execução da pena às características pessoais do condenado.

Daí porque não se pode fugir à evidência de que se trata de matéria própria da execução penal, a cujo juízo cabe, em verdade, resolvê-la de modo adequado e definitivo. Nessa ordem de idéias, o apelado J.L.M. está sujeito por enquanto, até que se pronuncie aquele juízo, ao regime aberto, visto que está condenado a 4 anos de reclusão (art. 33, parágrafo 2º, letra c, do CP).

Em outra situação semelhante, o mesmo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Habeas Corpus n. 687061788, da comarca de Montenegro, publicado na Revista de Jurisprudência do T.J.R.G.S. 129/52) adotou entendimento idêntico:

“Habes corpus com efeito declaratório. Suprimento de omissão do acórdão, com declaração do regime inicial da pena restritiva de liberdade, na forma dos arts. 33 e 59 do CP,”

Como ficou consignado pelo referido julgado:

“Trata-se de omissão da sentença de primeiro grau, que poderia ter sido sanada pelos embargos de declaração a que se refere o art. 382 do CPP.

Como o paciente apelou da condenação, a omissão deveria ter sido sanada nesta instância. Não o tendo sido, deveria o paciente ter interposto embargos de declaração, a que se referem os arts. 619 e 620 do CPP, o que não fez.

A omissão de tais embargos, na hipótese vertente, não produz qualquer efeito, pois omissão não transita em julgado, salvo para beneficiar o acusado.

Omissa a sentença e o acórdão, é preciso verificar se a execução da pena está sendo feita de modo mais gravoso do que seria admissível ante as normas legais existentes.

Pelo que se verifica das alegações do impetrante e decorre da omissão, natural e necessária, do mandado de prisão, encontra-se ele em regime fechado.

Não tendo havido embargos de declaração de parte do MP, não pode ser declarado regime inicial desfavorável ao condenado.

No exame do art. 59 do CP reconheceu a sentença que, embora haja notícias de antecedentes criminais, inexistem condenações, não podendo, pela deficiência probatória, proclamar maus os antecedentes do paciente, nem se os ditos antecedentes foram, ou não, anteriores ao fato da sentença. O dolo do paciente foi intenso, pois dispunha de escritório, onde as falsificações eram feitas.

As demais circunstâncias do art. 59 do CP mostraram-se neutras.

Como se verifica, trata-se de condenado, não reincidente, a pena inferior a quatro anos de reclusão.

Segundo dispõe a letra c do parágrafo 2º do art. 33 do CP, ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto’.

Como a omissão do acórdão não foi objeto de recurso do MP, não é viável a fixação de regime inicial da pena, senão na forma mais benéfica, isto é, regime aberto, sem prejuízo, é de toda a evidência de eventuais regressões na forma da lei.

Assim sendo, conhecem do presente habeas corpus, com efeito declaratório, para consignar que o regime inicial da pena restritiva de liberdade imposta a J.D.D.S. é o regime aberto.”

Como se percebe pelas transcrições feitas, clara a semelhança entre os casos decididos por outros tribunais e a hipótese dos autos; com efeito, em todas as situações foi tratada a possível decretação de nulidade, em face da omissão, pela sentença condenatória, do regime inicial de cumprimento de pena. As soluções encontradas foram, entretanto, diametralmente opostas, pois para o julgado ora recorrido tal falha implica nulidade do ato decisório, inclusive com a extinção da punibilidade do réu pela prescrição; ao contrário, em todos os acórdãos trazidos à colação mereceu a matéria tratamento diferente, entendendo-se não ser caso de nulidade, mas sim de mera irregularidade sanável por outras formas: decisão posterior (STF), submissão ao regime mais brando, enquanto não houver pronunciamento do Juízo das Execuções (primeiro julgado do TJRGS) ou, então, declaração até mesmo por via de habeas corpus (segundo julgado do TJRGS).

Em qualquer sistema processual, a sanção de nulidade deve ser reservada para as hipóteses em que a inobservância da forma se reveste de particular gravidade, causando prejuízos irreparáveis para as partes ou para a própria administração da Justiça

A forma, já advertia WHITAKER, “foi criada para garantir direitos e não para dificultá-los”, de sorte que tanto o legislador, como o aplicador da lei, devem ter sempre em mente, sobretudo, a finalidade que inspira a disposição, evitando que o apego exagerado ao formalismo propicie a denegação da Justiça.

No caso dos autos, com a devida vênia, a decretação da nulidade da sentença apelada foi inspirada em preocupação formal excessiva, que transcende inclusive a própria previsão legal, pois o art. 381 do Código de Processo Penal não inclui fixação expressa do regime entre os requisitos essenciais da sentença; e, também, incorreto entender tal omissão como nulidade absoluta, nos termos do art. 564, III, “m”, pois, no máximo, poder-se-ia cogitar de irregularidade enquadrável na disposição do art. 564, IV, que caracterizaria nulidade simplesmente relativa (art. 572, “caput”, CPP).

Por outro lado, verifica-se na hipótese tratada que a sentença não deixa dúvidas a respeito do regime prisional a ser adotado para início do cumprimento da pena, pois ao reconhecer a reincidência, acentuar que o condenado não faz jus a qualquer benefício e determinar a expedição de mandado de prisão, afasto a possibilidade de aplicação das disposições contidas nas alíneas “b” e “c” do art. 33, 2º, do Código Penal, só restando concluir que o magistrado entende deva a pena iniciar-se no regime fechado.

Assim, ao invés de decretar a nulidade e reconhecer a extinção da punibilidade, sacrificando a tutela da sociedade, deveria adotar a posição alvitrada pelo r. voto vencido, suprindo a omissão (solução, aliás, idêntica à mencionada em julgado da E. Corte gaúcha), ou simplesmente deixar a questão para exame do M. Juízo das Execuções, depois de provocação do sentenciado, pois, vale repetir, tratar-se-ia, no máximo, de nulidade relativa, cujo reconhecimento não poderia prescindir de manifestação do interessado.

Sendo assim, merece provimento o presente recurso, para que prevaleça, também no presente caso, o entendimento acolhido pelos vv. Julgados trazidos a confronto.

DO PEDIDO

Pelo exposto, demonstrada a existência do dissídio jurisprudencial, aguarda-se o deferimento do presente recurso, com base na alínea “c” do permissivo constitucional, que se espera também conhecido e provido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça para que, restabelecida a validade da sentença de primeiro grau, seja determinado o prosseguimento do julgamento do apelo da defesa.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]

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Categoria: Penal e Processual Penal, Petições
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