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Modelo de Petição: Direito Penal e Processual Penal – Petição de Recurso Especial – Ação Penal – Recurso especial interposto de decisão que substituiu pena privativa de liberdade por prestação pecuniária.

Recurso especial interposto de decisão que substituiu pena privativa de liberdade por prestação pecuniária.

 

EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ….

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ……., nos autos dos Embargos de Declaração nº ………, Comarca de ………, em que figura como embargante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ……, sendo embargada a Colenda 1ª Câmara Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de ………., e réu S. P. S., vem perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ e artigo 26 e parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, interpor

RECURSO ESPECIAL

anexando à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para os devidos fins.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ação originária : autos nº …..
Recorrente: …..
Recorrido: …..

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ….., nos autos dos Embargos de Declaração nº ………, Comarca de ………, em que figura como embargante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ……, sendo embargada a Colenda 1ª Câmara Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de ………., e réu S. P. S., vem perante Vossas Excelências, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ e artigo 26 e parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, apresentar

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

…………., pela r. sentença de primeiro grau, foi condenado por infração ao artigo 304 c.c. o artigo 297, “caput”, ambos do C. Penal, a pena de 02 (dois) anos de reclusão (regime aberto); e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário no mínimo legal. Inconformado, o réu apelou “alegando não ter agido dolosamente, vez que não tinha conhecimento da falsidade” (fls. 82). Aludiu, “ainda, que o documento é falsificação grosseira, portanto, incapaz de iludir” (fls. 82). Pediu, assim, absolvição.

A Colenda Primeira Câmara Criminal Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de …….., por votação unânime, deu parcial, para o fim de substituir a pena privativa de liberdade pela prestação pecuniária, consistente no pagamento de um salário mínimo para uma instituição pública ou privada, a ser determinada pelo MM. Juiz da Execução. (fls. 82/84).

Esta Procuradoria Geral de Justiça opôs Embargos de Declaração (fls. 87/89), objetivando que a Douta Turma Julgadora analisasse o artigo 44, §2º, do Código Penal (com a redação determinada pela Lei nº 9.714/98), vez que este possibilita a substituição da pena privativa de liberdade superior a um ano, por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direito e multa. O D. Defensor do réu também apresentou Embargos de Declaração pedindo para constar do v. acórdão a substituição da pena privativa de liberdade por uma prestação pecuniária e uma multa (fls. 101/102).

Os Embargos de Declaração foram rejeitados. Segundo a Douta Turma Julgadora “não havia possibilidade de imposição de duas penas de multa ao mesmo fato”, esclarecendo “que a fixação de outra multa pelo mesmo fato não se torna factível, pois o Código Penal estabelece para aquela figura a pena de multa, sendo, assim, a cumulação indevida”. (fls. 106/108).

O V. Acórdão, “data venia”, contrariou os artigos 44, §2º, e  304, do Código Penal; bem assim, interpretou o Código Penal de maneira diversa do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DO DIREITO

1 – CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL

“Norma penal é a norma de Direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções. Definida assim, é a norma incriminadora, norma penal em sentido estrito. Mas normas penais são também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras.

Como toda norma jurídica, a norma penal compreende o preceito e a sanção; o preceito, que contém o imperativo de proibição ou comando, e a sanção, que ameaça de punição a violação do preceito. No preceito se exprime a vontade estatal de estender a determinados bens jurídicos a proteção penal, proibindo ou ordenando atos, em conformidade com essa proteção; na sanção manifesta-se a coercibilidade do preceito, que é uma das características da norma jurídica. São dois termos que se prendem indissoluvelmente  um ao outro, para integrar a unidade de conteúdo da norma de Direito”. (“in” Direito Penal, Aníbal Bruno, Forense, 3ª edição, 1967, Tomo 1º, pág. 181).

Dito isso, o artigo 304, c.c. o artigo 297, “caput”, ambos do Código Penal prevêem no preceito secundário pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (grifos).

De fato, o artigo 304 do Código Penal prevê:

“Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se refere os arts. 297 e 302:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.”

O recorrido utilizou carteira de habilitação falsa, portanto, documento público. Destarte, merece a reprimenda prevista no artigo 297 do mesmo estatuto.

“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”.

Tendo em vista o desvalor da conduta, o legislador entendeu que o agente de crime de uso de documento falso deve ter como sanção pena privativa de liberdade e mais a pena pecuniária, na medida em que se utilizou da conjunção coordenativa aditiva “e”. (grifos).

No Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª edição, Editora Nova Fronteira, encontra-se o verbete “aditivo”:

“ADITIVO. (Do lat. Additivu). Adj. 1. Que se adita; adicional. ~ V. agente -, charada -a, conjunção-a, inverso-, operação-a, propriedade-a e sinal-. S.m. 2. O que se adicionou. 3. Constr. Substância que se junta, em pequenas  quantidades, aos aglomerantes, para lhes modificar determinadas características. 4. Quím. Substância adicionada a uma solução para aumentar, diminuir ou eliminar determinada propriedade desta; agente aditivo. 5. Ind. Pap. Cega (18).”

Em síntese, o agente, em princípio, deve receber duas penas: PRIVATIVA DE LIBERDADE (DE 2 A 6 ANOS) E MULTA.

Nos termos do artigo 44, §2º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade superior a um ano pode ser substituída por DUAS restritivas de direitos; ou por UMA restritiva de direito E multa. Confira-se:

“Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (grifamos).

Por isso, inaceitável que o Magistrado desconsidere uma das sanções impostas pelo legislador. Mas, infelizmente, assim agiu a Douta Turma Julgadora, sob o pretexto de que não poderia impor ao réu duas penas de multa. De fato, os D. Julgadores substituíram os dois anos de reclusão, tão somente por prestação pecuniária. Flagrante a violação da norma federal.

No Código Penal há 5 (cinco) espécies de penas restritivas de direitos:

“Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – (VETADO)
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.”

Assim, no caso de condenação a pena privativa de liberdade superior a um ano (hipótese dos autos) o Juiz tem duas opções: substituir a privativa de liberdade por duas restritivas ou uma restritiva e uma multa. Portanto, inúmeras alternativas daí decorrem, por exemplo: a) prestação de serviços à comunidade e interdição e limitação de fim de semana; b) prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; c) prestação pecuniária e limitação de fim de semana… Nenhuma destas alternativas escolheu a Douta Turma Julgadora. Simplesmente optou por excluir uma das sanções, ao argumento de que não poderia impor ao réu duas penas de multa.

Com esta interpretação absurda (com o devido respeito), o crime de uso de documento falso ficou equiparado a condutas de menor desvalor, sendo criada, em conseqüência, uma enorme confusão no âmbito das respostas penais.

Podemos estabelecer o seguinte quadro comparativo, demonstrando a situação prevista na lei penal e a hipótese dos autos, onde se vê, claramente, o equívoco da Douta Turma Julgadora:

Art. 304, c.c. art. 297 – pena = reclusão de 2 a seis anos e multa. Réu condenado por infração ao artigo 304, c.c. art. 297 – pena = 2 anos de reclusão e multa.

Art. 44, §2º – Pena privativa de liberdade superior a um ano – permitida a substituição por duas restritivas de direitos; ou uma restritiva de direitos e multa.    Pena privativa de liberdade superior a um ano – substituída por somente uma restritiva de direitos.

É evidente a violação da lei federal.

Para justificar o equívoco, a Douta Turma julgadora argumentou que “não havia possibilidade de imposição de duas penas de multa ao mesmo fato. Com efeito, é de ser reconhecido que a fixação de outra multa pelo mesmo fato não se torna factível, pois o Código Penal estabelece para aquela figura a pena de multa, sendo, assim, a cumulação indevida” (fls. 107).

O erro é manifesto. A Turma Julgadora não poderia ter substituído a pena privativa de liberdade por multa. A propósito, pedimos licença para transcrever a magnífica lição do Ministro VICENTE CERNICCHIARO, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 36.797-2 – SP, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, páginas 111 a 112:

“No tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c) alternativa.

A referida integração (porque lógica) não induzirá a que a cominação isolada se torne cumulativa, ou alternativa; a cumulativa, isolada, ou alternativa; a alternativa, isolada ou cumulativa.

Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente, situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.

Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de liberdade é mais grave que a pena pecuniária.

Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação, o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda que cumuladas).

O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal oposição ao princípio constitucional da “prévia definição legal”.

É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).

Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração penal impunha mais rigor.

Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente contradição lógica.

A estas  brilhantes ponderações acrescente-se que adotado o raciocínio da Douta Turma Julgadora, crimes graves, ou seja, de falsidade documental, como no caso, passarão a ter reprimendas legais como se fossem crimes banais e de menor potencial ofensivo.

Em argumento mais popular. O réu Sidnei Pereira da Silva comprou a sua falsa carteira de habilitação e dela se utilizou. Foi surpreendido e condenado. No entanto, agora, a prevalecer a decisão, vai comprar sua impunidade pagando apenas uma sanção pecuniária de um salário mínimo (R$ 136,00 – cento e trinta e seis reais). Provavelmente o preço de sua impunidade será menor do que aquele que pagou pelo documento falso.

2. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

No Recurso Especial nº 36.797-2 – SP (j. 14-9-93, D.J.U. de 11-10-93) a 6ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por acórdão publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça nº 91, páginas 111 a 112 (que ora se oferta como paradigma),  teve ocasião de decidir:

“EMENTA: REsp – Penal – Pena cumulativa – Pena privativa do exercício do direito de liberdade por multa. As normas integram-se logicamente. Não ocorre mera soma aritmética. Em conseqüência, cumpre levar em conta o significado de cada uma. No tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c) alternativa. Teleologicamente, não se confundem. Cominação cumulativa tem, como antecedente, situação normativa diferente da cominação isolada, ou alternativa. Responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se, no meio-termo, a cominação alternativa. O juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda que cumuladas). Não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal oposição ao princípio constitucional da “prévia definição legal”. Cumpre manter o significado de cada categoria normativa.”

São do relator, o Ministro VICENTE CERNICCHIARO, estas considerações:

“As normas, porém, integram-se logicamente. Não ocorre mera soma aritmética de leis. Em conseqüência, cumpre levar em conta o significado de cada uma.

No tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c) alternativa.

A referida integração (porque lógica) não induzirá a que a cominação isolada se torne cumulativa, ou alternativa; a cumulativa, isolada, ou alternativa; a alternativa, isolada ou cumulativa.

Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente, situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.

Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de liberdade é mais grave que a pena pecuniária.

Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação, o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda que cumuladas).

O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal oposição ao princípio constitucional da “prévia definição legal”.

É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).

Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração penal impunha mais rigor.

Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente contradição lógica.”

Emerge patente, assim, a instauração de dissídio pretoriano, causada pela prolação, em Primeira Câmara Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

3. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA

Como se verifica pelas transcrições ora feitas, é evidente o paralelismo entre o caso tratado no julgado trazido à colação e a hipótese decidida pelo v. acórdão recorrido: nos dois processos houve decisão a respeito da substituição da pena privativa de liberdade.

Contudo, as soluções aplicadas apresentam-se opostas.

Segundo o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Contudo, em razão de disposição legal mais favorável ao réu (Lei 9.714) que alterou as disposições do Código Penal, e levando em conta as particularidades do caso concreto, substituo a pena privativa de liberdade pela prestação pecuniária consistente no pagamento de um salário mínimo para uma entidade pública ou privada, a ser determinada pelo MM. Juiz da Execução Criminal.” (fls. 84).

“Creu a Turma Julgadora que não havia possibilidade de imposição de duas penas de multa ao mesmo fato. Com efeito, é de ser reconhecido que a fixação de outra multa pelo mesmo fato não se torna factível, pois o Código Penal estabelece para aquela figura a pena de multa, sendo, assim, a cumulação indevida.” (fls. 107).

Enquanto para o julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente, situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.

Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de liberdade é mais grave que a pena pecuniária.

Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação, o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda que cumuladas).

O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal oposição ao princípio constitucional da “prévia definição legal”.

É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).

Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração penal impunha mais rigor.

“Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente contradição lógica.”

Em síntese, o v. acórdão recorrido entende que se o réu for condenado a pena privativa de liberdade e multa, pode a primeira ser substituída somente por uma pena restritiva de direitos e afasta a pena de multa, vez que a cumulação de penas de multa não é possível. Já o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como se constata pelo acórdão transcrito afirma de maneira clara que não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já havia sido imposta outra sanção pecuniária, devendo, portanto, prevalecer a privativa de liberdade. Nítida, pois, a semelhança das situações cotejadas e manifesta as divergências de soluções.

Sendo assim, mais correta, a nosso ver, a solução encontrada pelo julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

DO PEDIDO

Ante o exposto, demonstrados fundamentadamente violação da norma federal e o dissídio jurisprudencial, aguarda esta Procuradoria Geral de Justiça seja deferido o processamento do presente recurso especial por Essa Egrégia Presidência, bem como seu ulterior conhecimento e provimento pelo Superior Tribunal de Justiça, para que seja cassada a decisão impugnada, impondo-se ao réu duas penas restritivas de direitos, em substituição à pena privativa de liberdade; mantendo-se, também, a pena de multa a que foi condenado.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]

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