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Modelo de Petição: Direito Previdenciário – Petição Inicial – Mandado de Segurança – Mandado de segurança preventivo impetrado para elisão de pagamento de contribuição previdenciária.

Mandado de segurança preventivo impetrado para elisão de pagamento de contribuição previdenciária.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

em face de

CHEFE DA ARRECADAÇÃO DO INSS EM …., ou quem faça as suas vezes no exercício da coação impugnada, o que faz com base no art. 1° e seguintes da Lei 1.533/51, art. 5°, inciso LXIX da Constituição Federal em vigor, e pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

As Impetrantes são pessoas jurídicas empregadoras atuantes na atividade agro-industrial, que tem parte de sua  produção decorrente de atividade rural, bem como industrializa a sua própria produção rural, e como tal, face ao disposto no art. 25 da Lei n° 8.870 de 15 de abril de 1.994, ficaram sujeitas ao recolhimento da contribuição incidente sobre a Receita Bruta, a uma alíquota de 2,7% sobre a comercialização de sua produção, bem como sobre estimativa de sua produção rural, quanto à industrialização pela própria empresa de sua produção rural.

Acontece que tal exigência é flagrantemente inconstitucional e não pode prevalecer num país que se diz regrado pelo Estado de Direito, o que será a seguir demonstrado:

DO DIREITO

Na data de 16 de abril de 1.994, foi publicada a Lei 8.870, cuja principal missão foi efetuar alterações na legislação previdenciária, dentre elas a substituição da exação contida do art. 22 da Lei 8.212/91. Tal é a integra deste dispositivo:

“Art. 22. – A contribuição prevista no art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de junho de 1.991, devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, passa ser a seguinte:
I – dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção;
II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho.”
“Parágrafo 1° – O disposto no inciso I do art. 3° da Lei n° 8.315, de 23 de dezembro de 1.991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de um décimo por cento da receita bruta, proveniente da venda de mercadorias de produção própria, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR.”
“Parágrafo 2° – O disposto neste artigo se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agro-industrial, quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição prevista neste artigo, a ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado.”
O parágrafo 3° do mesmo artigo 22 está assim redigido:
“Parágrafo 3° – Para os efeitos deste artigo, será observado o disposto nos parágrafos 3° e 4° do art. 25 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1.991, com a redação dada pela Lei 8.540, de 22 de dezembro de 1.992.”
Tais parágrafos definem o que integra a produção rural e a forma de apuração de sua base de cálculo.
O parágrafo 4° tem a seguinte redação:
“Parágrafo 4° – O adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações do empregador pelo recolhimento das contribuições devidas nos termos deste artigo, salvo no caso do parágrafo 2° e de comercialização da produção no exterior ou, diretamente, no varejo, ao consumidor.”

A contribuição mencionada no caput do art. 25 da Lei 8.870/94 é a antiga contribuição incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços, nos precisos termos do art. 22, incisos I e II.

Acontece que sobre a base de cálculo RECEITA BRUTA, que confunde-se com a figura denominada FATURAMENTO, nos precisos termos do inciso I, do art. 195 do Texto Constitucional em vigor, identidade esta confirmada pelo STF quando do julgamento do art. 28 da Lei 7.738/89, que redisciplinou o FINSOCIAL para as prestadoras de serviços, já existe contribuição social denominada COFINS, instituída pela Lei Complementar n° 70/92.

A vista desta já utilizada base de cálculo constitucionalmente definida como matriz constitucional para a criação de contribuições sociais, e bem das outras existentes sobre o lucro e a folha de salários, outras contribuições sociais somente poderiam ser criadas através do permissivo constitucional do parágrafo 4° do art. 195, que faz remissão ao inciso I do art. 154.

As exigências constitucionais dispostas no inciso I do art. 154 dispensam qualquer comentário, ou seja:

“A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.”

O exercício da competência residual somente é admitido nos casos expressamente definidos, observando sempre a Entidade Estatal nominada os contornos bem definidos desta matriz residual.

Em outras palavras, há ausência de lei complementar, como também a base de cálculo se confunde com o faturamento escolhido pelo legislador complementar quando da instituição do COFINS, e por fim o tributo tem características de tributo cumulativo.

O vício da forma legislativa, a cumulatividade, bem como o “bis in idem” não são admitidos no atual Sistema Constitucional, face justamente ao teor do art. 154, I da CF.

Tais inconstitucionalidades por vícios como estes vem sendo repelidas em todos os Tribunais Regionais Federais, bem como pelo próprio STF, fato este também de tamanha notoriedade.

Nem se alegue que tratar-se-ia de mero adicional do próprio COFINS em se tratando de atividade agrícola.

A exigência de base de cálculo e fato gerador distintos dos já discriminados na Constituição impede este raciocínio, uma vez que a exigência deu-se sem qualquer referência ao COFINS, mas sim substituindo a contribuição do art. 22 da Lei 8.212/91, de forma específica às pessoas jurídicas cuja atividade é rural, nos precisos termos da lei.

Por outro lado, esta contribuição não se confunde com a aquela definida no art. 12, VII da Lei 8.121/91, uma vez que naquele caso, o sujeito passivo não é pessoa jurídica, mas sim pessoa física ou segurado especial, bastando a simples leitura do dispositivo e outros diplomas legais que se referem a esta exigência.

1. DO CARÁTER UNIVERSAL DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

O caput do art. 195 da Constituição Federal vigente estabeleceu a política de financiamento da seguridade social de forma genérica, conforme bem se apercebe da redação do dispositivo, in verbis:

“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais”:

A forma de financiamento da seguridade social deve sim alcançar todos os contribuintes que se encontrem dentro de uma mesma situação fática e que, nos termos da Constituição Federal, sejam considerados sujeitos passivos da exação previdenciária.

No caso do inciso I do art. 195, deve o contribuinte ser “empregador” para sujeitar-se ao recolhimento de dinheiro aos cofres públicos a título de contribuição.

No caso dos autos, se o “empregador” gerar faturamento em sua atividade, estará sujeito ao recolhimento da contribuição que a lei ordinária vier a introduzir no ordenamento jurídico.

Todo e qualquer empregador nos termos da Constituição estará sujeito a este recolhimento, fato este que foi plenamente observado quando da instituição do COFINS pela Lei Complementar n° 70/92.

No caso da Contribuição da Lei 8.870/94, ora questionada, somente parcela dos empregadores viram-se sujeitos a este encargo tributário, mais precisamente, aqueles que possuem faturamento, ou receita bruta, como queiram, decorrente de produção rural, ou mesmo aqueles que caracterizam-se como adquirente, nos termos do parágrafo 4° do mesmo art. 25 da Lei 8.870/94.

Não há dispositivo constitucional que permita esta situação  tributária mais onerosa àqueles que possuem Receita Bruta de atividade rural, e dispense aos outros o mesmo tratamento tributário.

Em ambos os  casos, haverá um tamanho disparate de incidências tributárias em relação a contribuintes que se encontrem em situação fática equivalente, nos precisos termos do art. 150, II.

Seria o mesmo que tributar distintamente, através de alíquotas diferenciadas, o lucro decorrente de atividade industrial em relação a uma atividade comercial.

Note-se que as contribuições sociais estão sujeitas ao princípio da Universalidade dos recolhimentos e, como tal, a distinção demonstrada acaba por ofender diretamente o caráter genérico expressamente disciplinado.

2. DA BASE DE CÁLCULO ESTIMADA NO CASO DAS EMPRESAS AGRO-INDUSTRIAIS

Como a exação, conforme demonstrado, incide sobre receita bruta da produção rural, no caso de empresas que juntamente com a atividade rural, depreendem atividade industrial que não se caracteriza como rural, mas utilizam-se da matéria-prima obtida da produção rural, o legislador ordinário entendeu apurar a base de cálculo de forma estimada, nos termos do parágrafo 2° do mesmo art. 25 da Lei 8.870/94.

A estimativa decorre do motivo de que não há apuração de Receita Bruta dentro de uma mesma empresa, em relação à atividade rural, se é a mesma empresa quem industrializa o produto rural.

Em outras palavras, uma empresa com o mesmo CGC não fatura ao transferir o seu produto da área agrícola para a área industrial.

Qualquer critério de apuração de base de cálculo pelo valor estimado não deve ser admitido pelo nosso judiciário, uma vez que há total distanciamento desta forma de apuração através de ficção jurídica, com os permissivos constitucionais disciplinados no Texto em vigor.

A Constituição Federal vigente elencou as materialidades capazes de receber incidência fiscal, bem como outras nos precisos termos da competência residual.

Jamais autorizou estimativa que é algo que não reflete a realidade, mas artifício pernicioso capaz de sujeitar o contribuinte às mais graves  injustiças, face ao critério não pessoal empregado através das fórmulas mais variadas possíveis.

Se pretende tributar base desta natureza, novamente o art. 195, parágrafo 4°, com remissão ao art. 154, I, deve ser observado, uma vez que outra materialidade que não aquelas expressamente definidas no art. 195, I do texto em vigor foi elencada.

A materialidade “estimativa da produção rural” deveria ser criada através de lei complementar e ter natureza de tributo não-cumulativo, o que não ocorreu.

Pelo todo exposto, inconstitucional a cobrança da exação em relação à atividade rural nos termos do art. 25 da Lei 8.870/94.

3. DO CABIMENTO DA SEGURANÇA

O Chefe de Arrecadação do INSS em Curitiba tem o convicto propósito de exigir a nova exação incidente sobre a RECEITA BRUTA em relação às pessoas jurídicas empregadoras que tem produção rural nos precisos termos do art. 25 da Lei 8.870 de 15/04/94.

Por ser uma lei de efeitos concretos, o ato de coação está na eminência de ocorrer no caso de não pagamento nos moldes traçados pela legislação de regência, trazendo inúmeras conseqüências à Impetrante, principalmente autuações fiscais, impossibilidade de negativas de certidões nos órgãos federais competentes, bem como acréscimos moratórios de elevada monta.

Não há, pois, como se questionar o cabimento do presente Mandado de Segurança de caráter preventivo, como meio para se impedir o constrangimento manifestamente ilegal e inconstitucional que a Autoridade Coatora, ameaça perpetrar contra a Impetrante.

4. DA CONCESSÃO DA LIMINAR

A urgência do pedido decorre do fato de que a cada vencimento do tributo questionado com o seu não pagamento, maiores conseqüências advirão deste posicionamento das Impetrantes, tais como multa de mora, e demais acréscimos moratórios.

Como a inconstitucionalidade do referido tributo, conforme demonstrado, é patente, face à gama de decisões, já proferidas pelos Tribunais Regionais e pelo próprio STF, acerca do impedimento constitucional em se instituir tributo com base de cálculo de outro já existente, bem como da demonstração inconteste da identidade entre faturamento e receita bruta, e por fim, da ausência de lei complementar, como requisito constitucionalmente exigido para a permanência da exação do mundo jurídico atual, liminar é a única forma de se evitar um constrangimento maior contra as Impetrantes até uma decisão final favorável no caso concreto.

DOS PEDIDOS

Diante das razões acima exposta, requer a Impetrante:

a) a concessão da liminar, independente de depósito, para eximi-la do pagamento da exação criada com base no art. 25 da Lei 8.870 de 15.04.94, a partir do mês de setembro, bem como dos meses que se seguirão até decisão final no caso concreto.
b) se assim não entender V. Exa., que seja autorizado o depósito dos valores acima descritos, para fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário até decisão final da questão.
c) que seja notificado o CHEFE DA ARRECADAÇÃO DO INSS em …., ou quem faça as suas vezes no exercício da coação impugnada, para que preste as informações que entenderem necessárias;
d) após ouvido o Ministério Público Federal, que afinal seja concedida a segurança, confirmando-se a liminar, para eximir a Impetrante do pagamento da exação nos moldes do art. 25 da Lei 8.870 de 15.04.94.

Dá-se à causa o valor de R$ …

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Previdenciário
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