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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Ação de Repetição de Indébito Tributário – Ação de repetição de indébito, uma vez que há imunidade de recolhimento de ISS por parte de empresa de publicação e edição de periódicos.

Ação de repetição de indébito, uma vez que há imunidade de recolhimento de ISS por parte de empresa de publicação e edição de periódicos.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …. – ESTADO DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do Município de …., Estado do …., pessoa jurídica de direito público, com domicílio de conhecimento deste Juízo, com fundamento no inciso I do artigo 165 do CTN e nos termos dos artigos 282 e ss. do CPC, sem prejuízo das demais normas da legislação aplicável e dos doutos e indispensáveis suprimentos do eminente julgador, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A Autora é empresa que atua no ramo de edição e publicação de periódicos, revistas para empresas, conforme pode-se extrair do objeto do contrato social (doc. ….).

Assim, edita, publica e vende através de assinaturas suas revistas voltadas para o público empresarial, conforme modelo em anexo (doc. ….).

Todavia, equivocadamente, durante o período de …./…. a …./…. emitiu Notas Fiscais de Prestação de Serviços, Série “F”, destacando e recolhendo indevidamente o ISSQN, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência Municipal, sem, todavia, qualquer respaldo legal para tal procedimento.

Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto o qual não era devido, vindo neste ato requerer a restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN indevidamente pagos aos cofres Públicos do Município de ….

DO DIREITO

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem por fundamento legal a Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III, in verbis:

“Art.156 – “Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

Inciso III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155,II, definidos em lei complementar. ”

A venda de periódicos nada mais é do que venda de mercadorias e não prestação de serviços, não havendo que se falar em hipótese alguma em fato gerador do Imposto Municipal (ISSQN).

Desta feita, as operações realizadas pela Autora (venda de periódicos, boletins, informativos, etc.) não constitui de forma alguma em fato gerador do Imposto Municipal (ISSQN), sendo o seu destaque e o posterior recolhimento completamente equivocados e indevidos, dando ensejo ao pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente aos cofres municipais.

Mister faz-se demonstrar a legitimidade da Autora para pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS em favor do Município de ….

Antes do advento do artigo 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos chamados indevidos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula 71:

“Súmula 71 – Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”

Daí se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi aperfeiçoado pela Súmula 546:

“Súmula 546 – Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.”

O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.

O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:

“Artigo 166 – A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN fomos buscar o insigne mestre em direito Dr. Brandão Machado, em seu trabalho Repetição do Indébito no Direito Tributário (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, Editora Atlas, pág. 97, que nos ensina:

“Se o ‘SOLVENS’, ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o contribuinte que computa no custo ou acrescentando preço tributo que sabe indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em relação ao terceiro com quem contrata o preços dos seus vens ou serviços. Ao pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado, necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo ‘SOLVENS’. Como porém, o tributo é de responsabilidade do ‘SOLVENS’, o seu único devedor, e não do terceiro, não há possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do ‘SOLVENS’. Dito de outra maneira: se o ‘SOLVENS’ fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o ‘SOLVENS’ nenhuma relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como possa o ‘SOLVENS’ enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que não lhe compete pagar.”

Desta forma, o consumidor final ao pagar pelos produtos adquiridos do contribuinte não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte.

O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos como salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos, mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas partes.

E apenas ad argumentandum, hoje em dia não mais se atribui o preço de produtos e serviços levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preço que efetivamente o mercado quer pagar.

Ao oferecer seu produto (revistas, periódicos, etc.) a Autora apresenta o preço que o cliente está disposto a pagar, uma vez que no seguimento de periódicos é forte concorrência.

Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem tributária, mas tão somente comercial e mercadológica. Desta forma, a Autora (por uma questão até mesmo de sobrevivência no mercado) reduziu ao máximo sua margem de lucro para poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos e custos.

O direito do contribuinte de requerer em juízo a repetição de valores recolhidos indevidamente a título de tributos não tem como condicionante o esgotamento das vias administrativas, uma vez que é assegurado a todos os direito de apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, conforme disposição do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

A ação própria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente é a ação ordinária de repetição de indébito, de acordo com o inciso I do artigo 165 do CTN, in verbis:

“Art. 165 – O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo  de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”

Como assevera Fábio Leopoldo de Oliveira é admitida a repetição de indébito (1975:240), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág. 95:

“Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ‘erro de direito’, ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido.”

O mesmo autor também se posiciona sobre a aplicação da correção monetária na restituição dos tributos indevidamente recolhidos:

“Por esta razão o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, firmou sua posição no sentido de que, na devolução dos tributos indevidamente pagos, deverá incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública dela passou a dispor sem direito.”

A Súmula 46, do antigo TFR, explica a questão:

“Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada.”

Na área federal o problema ficou resolvido com o advento da Lei n.º 8.383, de 30 de dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, § 3º, o seguinte:

“Art. 66 – Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento subsequentes.
(…)
§ 3º – A Compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.”

No caso ora em tela, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez que a venda de periódicos, revistas e assinaturas de informativos, como já dito exaustivamente acima, não constitui fato gerador do ISS, e sim do ICMS, que por sua vez, encontra-se ao abrigo da imunidade prevista no artigo 150, incisos VI, alínea “d” da Carta Magna.

Em conclusão temos que:

a) a operação realizada pela Autora não é fato gerador do ISSQN, conforme dispõe o art. 156, inciso III da Constituição Federal, sendo a emissão e o recolhimento do imposto municipal indevido;
b) a Autora agiu em erro ao recolher indevidamente o ISSQN das operações de venda de periódicos, que na verdade trata-se de venda de mercadorias e não prestação de serviços, sendo todavia os mesmos amparados pela imunidade do art. 150, inciso VI, alínea “d” da Constituição Federal.
c) tem o direito de pedir a restituição dos valores pagos indevidamente, com base no art. 165, inciso I do CTN.

As provas dos fatos alegados encontram-se nos documentos ora juntados. Se necessário, contudo, o Autor protesta pela produção de quaisquer outros meios de prova em Direito admitidos, sem exclusão de nenhum, em especial a documental e demais que se fizerem necessários à elucidação do presente caso.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer a Autora, respeitosamente, se digne Vossa Excelência determinar:

a) a citação da Ré, …., na pessoa de seu representante legal, para, se o desejar, contestar a presente ação, sob pena de revelia, acompanhamento, a seguir, todos os termos processuais até final julgamento.

b) a procedência da presente ação, com a condenação da Ré na obrigação de restituir ao Autor o que foi pago indevidamente, decretando a repetição de indébito referente às importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS dos anos de …., conforme documentos contábeis anexos, acrescidos de juros e correção monetária;

c) a condenação da Ré no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais cabíveis, calculados sobre o valor das importâncias a serem restituídas;

d) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confesso, oitiva testemunhal, juntada de novos documentos, perícias, vistorias e demais que ao interesse da causa convierem.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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