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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Ação Declaratória de Inexistência – Ação declaratória de inexistência de obrigação jurídico-tributária relativa ao ICMS sobre produtos funerários.

Ação declaratória de inexistência de obrigação jurídico-tributária relativa ao ICMS sobre produtos funerários.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE … ESTADO DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

em face de

Estado do ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

As autoras, que operam no ramo funerário, desde sua constituição jurídica tiveram de se inscrever no cadastro do ICMS como contribuintes desse imposto.

A partir de então, obrigaram-se a recolher essa exação aos cofres estaduais, bem como a satisfazer as obrigações acessórias determinadas pelo respectivo Regulamento.

Ocorre, entretanto, que se deram conta de que não lhes cabe a exigência, quando realizam operações de venda dos bens da espécie, posto que tais produtos estão abrigados pelo instituto da não incidência tributária.

E, se assim é, estão a buscar na Justiça o reconhecimento desse direito que é sonegado pelas autoridades estaduais e, por conseqüência, onera indevidamente  seus produtos.

Para fazê-lo, pedem vênia para expor a matéria de forma articulada, com o intuito de tornar clara a discussão  eminentemente jurídica da causa.

DO DIREITO

Objetiva-se, com uma consistente e jurídica argumentação, comprovar que os bens móveis que se destinam a compor as cerimônias de sepultamento estão ao abrigo da não-incidência do ICMS, para fins de reconhecimento judicial.

Para poder atingir esse desiderato, imprescindível buscar-se definições técnicas e trazer à colação institutos do Direito, sem o que impossível a formulação da respectiva tese.

Nas sociedades ditas civilizadas, há como que uma prerrogativa imanente à personalidade humana. Todas as pessoas têm o direito subjetivo, potestativo e absoluto, a que, depois de mortas, seu cadáver não fique exposto ao abandono, como se fora os despojos de um animal. Esse direito consiste no recebimento de um local em cemitério para o sepultamento dos restos mortais.

Em primeiríssimo plano, compete ao Poder Público a obrigação de inumar aqueles que morrem. Esse dever maior deflui do artigo 1º, III, da Constituição Federal, que sobreleva a dignidade humana, nos fundamentos da nacionalidade.

Em termos de Carta Magna, a obrigação do Governo também decorre dos ditames da Saúde Pública (art. 196), posto ser esta um direito de todos e um dever daquele. Se cadáveres em decomposição fossem deixados ao relento, certamente  ocorreria a  disseminação de doenças  e seria afetada a população sadia.

Há uma tradição, entretanto, de substituição dessa atividade pública por particulares.

Parentes e amigos do morto costumam assumir o encargo de providenciar no enterro porque às administrações públicas não caberia acrescentar ao cerimonial do sepultamento os rituais religiosos e as homenagens.  Aqueles e estas apenas as pessoas mais  chegadas ao  falecido têm condições de proporcionar.

Mas, ao substituírem o Poder Público no seu dever, poupando-o dos gastos inerentes, recebem, em contrapartida, um acréscimo do custo específico, com a imposição de indevida tributação (ICMS, ISS) sobre os bens utilizados (urna, mortalha) e os serviços que lhe são imanentes (transporte, organização, convites, etc.).

Toda essa carga fiscal – é preciso enfatizar – é arcada pelos contribuintes de fato, exatamente aqueles que substituem o Poder Público no seu encargo, uma vez que os contribuintes de direito (fabricantes das urnas, das mortalhas, etc.) repassam o ônus para  a etapa seguinte da operação.

Essa oneração, todavia, decorre de exigência fiscal que não só é injusta, como está visto, mas também é ilegítima, como se verá.

Para tanto, cumpre iniciar examinando fundamentais conceitos do Direito, como os que respeitam às coisas e bens.

BEM (do latim bene) é sempre empregado na acepção de utilidade, riqueza, prosperidade. No sentido jurídico, geralmente tal palavra é tomada no sentido de coisa, correspondendo à res  dos romanos.

Em sentido amplo, COISA é tudo quanto tem existência determinada no tempo e no espaço.

Em sentido restrito, ou juridicamente considerando, COISA é aquilo que encerra um valor econômico, podendo ser objeto de direito patrimonial.

Desde os tempos de Roma, as coisas receberam classificação. JUSTINIANO, a propósito, reproduziu a concebida por GAIO, em suas famosas Institutas:

res in patrimonio

res extra patrimonio

res mancipi

res nec mancipi

res corporales

res incorporales

As res in patrimonio  eram as coisas ou os bens que podiam ser objeto de apropriação privada, constituindo, por conseguinte, o patrimônio de um indivíduo.

Entre elas, distingue-se a res manicipi (terrenos itálicos e respectivos edificações, escravos, servidões prediais, animais quadrúpedes de carga e de tiro, etc.) e a res nec mancipi  (as que não faziam parte da destinação à vida rural).

As res corporales   eram as que podiam ser tocadas (metais, vestuário, terra, etc.) e as res incorporales  as que não podiam ser tocadas pelo homem. As coisas corpóreas, ainda, se subdividiam em divisíveis e indivisíveis (um escravo, um animal, um quadro).

Havia, também, as res mobiles  (que podiam ser deslocadas sem que se deteriorassem) e as res immobiles  (que não podiam sofrer deslocamento sem deterioração. Distinguiam-se os semoventes, que podiam se deslocar por si mesmos. Eram imóveis por excelência o solo e tudo quanto a ele se incorporasse (árvores, construções, etc.).

Res fungibiles  eram aquelas que, por seu gênero, podiam ser substituídas por outras da mesma categoria (trigo, vinho, azeite, dinheiro, etc.). As res infungibiles, de seu turno, tinham individualidade autônoma, sendo impossível sua substituição por outra da mesma espécie (determinado anel, uma obra de arte, etc.).

Eram res divisibiles as que podiam ser divididas sem perder as características (dinheiro, terreno, etc.) e res indivisibiles  as que eram justamente de características contrárias (um quadro, uma pedra preciosa, etc.).

Afora essas, cujo destaque tem apenas valor perfunctório, ressumbra de maior valia ao caso outra subdivisão das coisas que, agora sim, reúne máximo interesse na apreciação do caso presente.

Tratam-se das res divini juris  (coisas sagradas e coisas religiosas) e da res sanctae.

RES SACRAE eram as coisas consagradas aos deuses superiores por cerimônias especiais; consacratio  ou  dedicatio. Servem como exemplos: os objetos do culto e os templos.

RES REGIOSAE  eram as coisas consagradas aos deuses, como os túmulos. Por isso, os restos mortais não podiam ser inumados se não tivessem o jus sepulchri  sobre o terreno, que o caracterizava como religioso e o submetia a regras especiais, sancionadas pelos interditos.

RES SANCTAE eram as coisas que, embora não consagradas aos deuses, tinham caráter religioso. São exemplos: as muralhas, as portas das cidades, os limites dos campos.

Em função de seu destino, as COISAS SAGRADAS ou as COISAS DE PROPRIEDADE PÚBLICA se situavam fora do patrimônio dos cidadãos. Eram as res extra patrimonium.

Essas res extra patrimonium  eram também denominadas de BENS ou COISAS FORA DO COMÉRCIO, expressão que se referia aos itens que não podiam ser transformados em outros bens ou coisas, seja porque insuscetíveis de apropriação, seja porque as normas os tivessem reservado para bem comum, sendo, por isso, inalienáveis e imprescritíveis.

As res extra commercium  abrangiam os casos em que as coisas, não podendo ser convertidas em bens, não podiam ser objeto de direito por parte da pessoa.

Entre os bens da espécie, encontravam-se os communia omnia, que englobavam as coisas de uso de todos por seu próprio destino: o ar, a água corrente, a luz, o mar; e também as res publicae, que eram as coisas pertencentes ao Estado, mas de uso comum: os rios navegáveis, as praças, as estradas, etc.

Em sentido mais restrito, os bens fora do comércio atingiam àqueles que, mesmo não dispostos na categoria dos inapropriáveis, por ser um bem comum ou bem público, não podiam ser objeto de operação ou de contrato.

Os romanos também incluíam – já faz mais de 20 séculos – como incomerciáveis as res divini juris, entre as quais as res sacrae, as res religiosae e as res sanctae  e esse entendimento chegou até os nossos dias, através dos costumes dos colonos portugueses, espanhóis, italianos, alemães, franceses, holandeses, negros, gregos, poloneses, judeus, árabes, japoneses e de tantas outras nacionalidades que formaram a miscigenada população brasileira.

Não obstante, nossa Constituição Federal não concedeu imunidade a esses bens, em forma expressa.

Analisemos o tema, a seguir.

Relativamente as tributos em geral, a imunidade é uma exclusão constitucional do poder de tributar. Configura proibição absoluta ao exercício desse poder. Emerge da Constituição e as pessoas ou os bens assim previstos se tornam inatingíveis pelas leis tributárias.

No dizer de Ruy Barbosa Nogueira, a imunidade é uma não-incidência juridicamente qualificada (in “Curso de Direito Tributário”, 1976).

No de Paulo de Barros Carvalho, é uma classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas no texto constitucional e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras institucionais de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas (in “Curso de Direito Tributário”, 1985).

Há preceptivo constitucional que trata da matéria de forma genérica. Ei-lo:

“Art. 150 – … é vedado … aos Estados …:
IV – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.”

E há regras, na Carta Magna, que tratam das imunidades atinentes ao ICMS (art. 155, § 2º, X), como as seguintes:

a) são imunes as exportações de produtos manufaturados;
b) são imunes as operações interestaduais de petróleo, lubrificantes, combustíveis e energia elétrica;
c) são imunes as operações com ouro, enquanto ativo financeiro ou instrumento cambial.

Como se constata, deixou a Constituição Federal de prever a imunidade dos bens e serviços que constituem o funeral, ou que são produzidos, construídos, vendidos ou prestados para fins dele.

Seguramente, não o fez porque é provável que os constituintes tivessem consciência de que o jus sepulchri  os mantinha fora do alcance de qualquer legislação tributária inferior e seria uma heresia jurídica dar eficácia ao fato através da imunidade.

Feitas essas considerações, passemos ao exame do instituto da não-incidência.

A incidência é um fato juridicamente relevante que se dá quando a situação prevista em lei se realiza, dando nascimento à obrigação tributária.

A isenção é a dispensa do pagamento do tributo devido – feita por disposição expressa de lei – configurando uma exceção na tributação. Só há isenção quando o tributo é devido e é feita uma lei para isentar o contribuinte do seu pagamento.

Assim, a isenção não configura benefício permanente, perpétuo, imutável. Basta revogar a lei da isenção e o tributo volta a ser exigível, eis que continuou a ocorrer o seu fato gerador.

Já a não-incidência é a circunstância de a situação a que se refere ficar fora dos limites do campo tributário. Assim, não ocorre o fato gerador, posto que a ocorrência não é alcançada pela lei. É perpétua, está fora do alvedrio do legislador ordinário, uma vez que o tipo de operação realizada ou o bem envolvido nela não são atingidos pela hipótese descrita na lei tributária, inexistindo, portanto, fato gerador.

Algumas legislações arrolam os casos de não-incidência, outras não. Quer parecer que com as últimas está a melhor técnica jurídico-legislativa, posto que limitadas sempre serão apenas as hipóteses de incidência.

Em termos de ICMS, por exemplo, é evidente que esse tributo não incide sobre compra e venda de um apartamento, pelo simples fato de que se trata de imposto sobre mercadorias, que só podem ser bens móveis. As legislações sequer referem a hipótese.

Porém interessa à apreciação do caso analisar outras situações em que a não-incidência decorre de práticas costumeiras, como a seguir se relata.

Os nichos dos cemitérios, as covas, os mausoléus, à toda evidência são bens imóveis. Por decorrência lógica, as transferências de propriedade atinentes estariam sujeitas à tributação, posto que inexiste previsão legal ou constitucional de sua dispensa.

Todavia, as operações de compra e venda desses locais estão ao abrigo da não-incidência tácita do imposto de transmissão. Em nenhum município do Brasil – seguindo a regra adotada pelos Estados, titulares da competência do tributo até a CF/88 – há exigência do ITBI, quando da mudança de propriedade ou da cessão de direitos sobre esses bens sagrados.

Essa prática costumeira vem do tempo em que o imposto de transmissão se chamava SISA e é conseqüente ao vetusto raciocínio jurídico de que as res divini juris  são intributáveis.

Explica-se, de outro modo, o costume em face de que uma tumba somente é vendida para ser utilizada como uma tumba, jamais poderia ter outra finalidade. Se viesse a ter, seguramente se sujeitaria à tributação.

Mas não é apenas em relação ao imposto de transmissão que se dá o fenômeno. Ele ocorre também sobre os serviços.

Há uma não-incidência tácita do ISS sobre os serviços religiosos cobrados (missa, culto, casamento, batismo, extrema-unção, encomendação do corpo, etc.).

Idêntico tratamento sempre foi dado aos serviços de canto e música cobrados pelas igrejas, nos casamentos dos mais abastados.

De igual modo, nunca uma prefeitura se atreveu a exigir o ISS sobre os serviços do coral que cobra para cantar hinos fúnebres na cerimônia de sepultamento. Em toda a existência, não se conhece a exigência do imposto aos tocadores de clarins, muito menos às carpideiras.

Vale o mesmo para os atinentes à manutenção ou melhoramento das sepulturas, tais como a limpeza, a pintura, a construção do mausoléu, etc.

A não-exigência do imposto pelos órgãos fiscalizadores e arrecadadores das municipalidades não decorre da lei, mas da prática centenária das administrações.

A explicação está no fato de que tais serviços se relacionam com as res divini juris, logo fora do alcance da tributação. São de natureza sagrada, jamais se confundindo com as que visam ao entretenimento ou com as que têm conteúdo artístico.

Esgota a recordação desse fenômeno tributário muito visível e presente, cabe, agora, trazer a lume o exame circunstancial do ICMS, cuja legislação ordinária também nada refere, mas ao contrário do que acontece com o ITBI e com o ISS, seus agentes fiscais entendem ser ele exigível para os bens divini juris.

A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que as pessoas políticas nela indicadas venham a instituí-los e, assim, cabe às unidades federadas, no exercício de suas funções legislativas, decretar a exação, nos moldes e nos lindes pré estabelecidos.

Inscrito no quadro da competência privativa dos Estados-membros e do Distrito Federal, o ICMS está previsto no art. 155, I, b, da Carta de 1988. Ali diz que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (…).

À primeira vista, o imposto que incide sobre as operações relativas à circulação de Mercadorias alcança todas as transações – onerosas ou não – que envolvam bens móveis.

Na prática, todavia, essa afirmação não resulta verdadeira, de vez que nem todos os bens móveis são Mercadorias, eis que há alguns cuja circulação se faz ao abrigo da imunidade e porque existem outros não tributáveis por inatingíveis pela incidência da legislação.

Neste ponto, calha relevante relembrar, por necessário, que o sistema constitucional tributário brasileiro é do tipo rígido, o que permite afirmar que somente podem ser objeto de exação as Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, extrai do artigo 155, I, b, da Constituição Federal.

Assim, para que se perfectibilize o direito de crédito do Erário aos valores acaso gerados, é mister que tenha ocorrido uma operação comercial, antes de mais nada, e que tal seja de circulação (ficta ou real) de mercadoria.

Se todos esses requisitos não se concretizarem, não há falar-se em crédito tributário, posto que este não nasceu.

O elemento chave, isto é, o núcleo da definição constitucional do ICMS é a palavra Operações.

Ele é um tributo sobre Operações. Circulação de mercadorias é o restritivo do elemento chave, especificando quais as operações do mundo fenomênico é que estão sujeitas à exação.

O vocábulo está empregado na acepção de atos Jurídicos, que são atos regulados pelo direito, isto é, produtores de efeitos juridicamente relevantes.

Na técnica mercantil, a Operação é, sem dúvida, a realização de negócios comerciais, indicando, assim, o resultado ou o efeito do ato mercantil, podendo significar Transação.

O ICMS, por outra banda, somente é exigível se a operação se refere a uma Circulação de mercadorias. Mas não uma circulação em sentido absoluto, uma mera movimentação física. Para ser gerado efetivamente o tributo, cumpre que a circulação se tenha realizado no sentido jurídico, quer dizer, que tenha havido mudança de titularidade da mercadoria.

A noção jurídica de Circulação consiste no distinto fato que habilita o adquirente a dispor livremente da mercadoria, tornando possível o exercício do seu direito de propriedade.

Mas, para que a exigência do ICMS reste aperfeiçoada, é indispensável, ainda, que a operação relativa à circulação se refira a uma Mercadoria. Se o bem objeto da circulação não for Mercadoria, inocorreu a hipótese de incidência insculpida na Carta Magna.

Os dicionários jurídicos definem mercadoria como sendo objetos móveis destinados ao comércio. Essa palavra é de origem latina. Refere-se a coisas que se vendem e se compram. Coisas que fazem o objeto da mercancia. Sua vertente é MERX, MERCIS, no plural MERCES, MERCIUM.

No Direito brasileiro, são mercadorias apenas as coisas móveis, consideradas como objeto da circulação comercial. Assim, embora Pontes de Miranda tenha ensaiado tese contrária que não vingou, a compra e venda de terrenos e/ou apartamentos não constitui operação mercantil, posto que tais bens não são atingidos pelas regras emanadas do nosso Código Comercial. As imobiliárias, como se sabe, não praticam atos de comércio.

Mercadoria é a designação genérica dada a toda coisa móvel que possa ser objeto de comércio. Entre a coisa móvel e a mercadoria, a distinção se situa no gênero para a espécie. Todas as mercadorias são necessariamente coisas; nem todas as coisas, entretanto, são  mercadorias.

Não há diferença de substância entre coisa e mercadoria. A diferença se dá pela destinação: somente as coisas que se destinam ao comércio é que recebem a denominação de mercadorias.

Para o dicionarista Antenor Nascentes, é mercadoria qualquer objeto, natural ou manufaturado, que se possa trocar e que, além dos requisitos comuns a qualquer bem econômico, reúne outro requisito extrínseco: a destinação ao comércio. São no mesmo sentido as definições de outros lexicógrafos clássicos, como Antônio da Silva Moraes, Caldas Aulete, Frei Domingos Vieira.

Sem nenhuma dúvida, o vocábulo não se presta para designar, nas províncias do direito, senão a coisa móvel, corpórea, que está no comércio (eqüivale dizer: bens suscetíveis de serem negociados). Dentro desse conceito, todavia, admite pequenas variações semânticas, podendo significar coisas fungíveis e infungíveis.

Destarte, tanto é mercadoria a obra de arte, exposta à venda em uma galeria, como o alimento e até mesmo o dinheiro com que especula a instituição financeira.

No seu “Trattato Teorico-Pratico di Diritto Commerciale” (vol. I, pp. 277/278, Fratelle Bocca Editora, Torino, 1921), Umberto Navarrini já chamava a atenção de que:

“Normalmente, di merci vengono considerate no in quanto presentano caratteri propi, ma in quanto appartengano a un genere determinato, e quindi caratteri comuni com tutte quelle che lo constituiscono. In altri termini, aggeto normate dei contratti commerciali su merci sono le cose fungibili-cose, cioe, che possono essere sostituite l’una all’altra, perche, avendo assunto caratteri comuni, che sono prevalenti di fronte agli individuali, servono equalmente a soddisfare gli stessi bisogni.”

Fazendo estreita a noção de mercadoria – para denominar apenas os bens fungíveis – Navarrini não deixou de dar ênfase àquela qualidade extrínseca à própria essência do objeto, qual seja a de se constituir instrumento normal dos contratos comerciais.

Disso resulta que a natureza mercantil da mercadoria não se situa, absolutamente, entre os requisitos que lhe são intrínsecos, mas na destinação que se lhe dê.

De destacar, por relevante, que integra a natureza da mercadoria a condição de ser um bem móvel, passível de troca, e que satisfaz a alguma necessidade de quem a adquire.

Por conseqüência de todo o exposto, deflui intuitiva a noção de que as operações de circulação de que trata o texto constitucional somente atingem aqueles bens que efetivamente sejam mercadorias em sua natureza jurídico finalista.

Ninguém (contribuinte inscrito ou não) pode transportar um boi (vivo ou morto) sem nota fiscal, pena de pesada multa administrativa por sonegação.

Mas, de outra banda, pode sair a passear com um cão que estará fora de risco, se um fiscal o encontrar sem a respectiva documentação.

Fácil de entender as duas circunstâncias, porquanto, no primeiro caso, estará concretizando uma operação sujeita ao ICMS, já que o bovino é induvidosamente uma mercadoria, ao contrário do animal canino, de estimação, sabidamente um bem extra-commercium.

As res divini juris  são “mercadorias-aparentes”, isto é, são mercadorias em termos absolutos que perdem essa condição em face da sua destinação.

Essa situação com reflexo tributário não está no direito positivo, mas no consuetudinário.

Observe-se que jamais se cogitou incidisse o ICMS sobre as hóstias distribuídas na santa missa, embora o pão normal (vendido ou doado por padaria) esteja sujeito ao tributo.

Vale o mesmo para os santinhos, que não se confundem com a expressão “templos de qualquer culto”, nem são “livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão”.

Assim também não há nem nunca houve exigência do ICMS sobre o vinho elaborado e consumido na missa, bem como em relação ao óleo utilizado nas épocas de crisma ou ao incenso queimado nas cerimônias católicas.

Igual tratamento (não-incidência) também foi sempre dispensado às demais “mercadorias-aparentes” confeccionadas e consumidas ou mesmo somente utilizadas em cerimônias de outras religiões. São velas, estátuas, andores, altares, figuras impressas, conchas, pedras, cereais, tecidos, cabritos, galos vermelhos, etc. que são comprados e vendidos sem serem tais operações tipificadas como relativas à circulação de mercadorias.

Urnas funerárias são bens em que repousam ou se guardam os mortos recentes e suas cinzas. São coisas construídas com uma finalidade induvidosa: acomodar o corpo do morto e facilitar o seu sepultamento.

Vale o mesmo para as mortalhas e outros apetrechos que acompanham os corpos sepultados, ou servem para solenizar as cerimônias de velório e sepultamento.

Compõem um conjunto do tipo res divini juris  com os restos mortais, a sepultura, o mausoléu, a lápide, o canteiro de flores, etc.

Não tem por alvo dar satisfação a quem as adquire.

Por óbvio, não configuram mercadorias, posto não serem destinadas à troca. Têm as mesmas características jurídico-finalistas das hóstias, dos vinhos de missa, também “mercadorias-aparentes”, não alcançadas pela tributação em face do caráter religioso, sagrado, santo, místico, de sua destinação.

O Direito positivo, através dos tempos, sempre se manteve em íntima conexão com os fatos sociais que, na realidade, são sua permanente fonte material. Tal dependência do ordenamento jurídico às manifestações sociais é fato marcante em toda a história do Direito.

Antigamente, a influência era tão sobressalente que o costume, além de fonte material, era a forma de expressão do Direito por excelência.

Hodiernamente, entretanto, salvo o sistema dos povos anglo-americanos, o costume já não possui tanta expressividade. Apesar disso, continua com a função supletiva da lei,  suprindo as lacunas do Direito escrito.

Defendem alguns juristas que existiria uma lei natural, imanente ao Direito, pela qual os sistemas jurídicos deixariam a sua forma consuetudinária e se transformariam, progressivamente, em Direito codificado. O desenrolar da história parece confirmar a teoria. Os povos, nos seus primórdios, adotaram normas de controle social decorrentes do consenso geral. As antigas legislações (Hamurabi, XII Tábuas) foram, em grande parte, compilações dos costumes.

Enquanto a lei é um processo intelectual baseado em fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma espontânea pelas forças dos grupos sociais.

Se, de um lado, a lei configura um Direito que sempre aspira à eficácia, o costume é norma eficaz que aspira à validade.

Diante de situação concreta cujo deslinde não conste de nenhuma norma vigente, é comum que as partes envolvidas, alicerçadas no bom senso e no sentido natural da justiça, adotem solução que, por racional e adequada ao bem comum, venha a servir de modelo para outros casos semelhantes.

Uma pluralidade de casos da espécie, no correr do tempo, gera a norma costumeira.

Os costumes jurídicos – consuetudo – não podem ser confundidos com as regras de trato social, posto que são marcados pela exigibilidade e dizem respeito aos interesses básicos dos indivíduos.

O costume é previsto no ordenamento jurídico vigente no Brasil, dentro de suas fontes formais. São de sua essência dois fatores indissociáveis: o material e o psicológico.

O elemento material, também denominado objetivo, exterior, é a inveterata consuetudo dos romanos. Consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social. Pressupõe pluralidade de atos, por longo tempo.

O elemento psicológico, também conhecido como subjetivo ou interno, é a opinio juris  seu  necessitatis   dos romanos. Significa a existência de uma convicção de que a prática social reiterada, constante, uniforme, é tanto necessária quanto obrigatória. Impõe a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela sociedade possui valor jurídico.

A doutrina distingue três espécies de costumes: segunda a lei, além da lei e contra a lei.

O costume  secundum legem  se caracteriza pela prática …..(?) correspondendo à lei, apenas introduzindo novos padrões de comportamento à vida social. Há autores que não admitem tal espécie, alegando inexistir norma gerada pela sociedade, mas prática decorrente da própria lei.

O costume praeter legem  é o que se aplica supletivamente quando há lacuna na lei. Trata-se de espécie admitida pela maioria das legislações modernas dos países adiantados. No Brasil, dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Já o costume contra legem,  também chamado de  consuetudo abrogatoria, se caracteriza pelo fato de que a prática social contraria as normas escritas. Embora haja divergência doutrinária quanto à sua validade, o pensamento predominante é no sentido de que uma lei só pode ser revogada por outra.

Para o Direito brasileiro, que se filia no sistema continental, a lei é a sua principal fonte formal. Na sua ausência, como se viu, pode ser aplicado se inexistir a analogia como fonte. A regra está repetida no artigo 126 do Código de Processo Civil.

Em relação ao Direito Comercial, há previsão de aplicação em vários dispositivos do Código (art. 154, 169, 673).

A legislação trabalhista, por seu lado, refere sua adoção ao artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Entretanto, impraticável a aplicação do costume – pelo menos contra o criminoso – no Direito Penal, em face do princípio da reserva legal, enunciado por Feuerbach (nullum crimen nulla poena sine lege).

Mas, no campo do Direito Internacional Público, que é extremamente peculiar por não existir comando de um poder centralizador, o Costume aparece como sua fonte universal, embora as normas consuetudinárias que o compõem não tenham natureza cogente ou taxativa, motivo pelo qual podem ser substituídas através de tratados internacionais.

O princípio jura novit curia, segundo o qual os juizes conhecem o direito, ficando as partes dispensadas de fazer prova do Direito invocado, não se aplica quanto ao costume, diante do disposto no artigo 337 do CPC.

No caos presente, o costume vigente, desde que o Brasil existe, é que os bens que compõem o campo-santo, seja em termos globais, seja em unitários, são do tipo divini juris.

Nessas condições, impossível exercer a tributação sobre a circulação de seus componentes, posto que, por não serem Mercadorias, no sentido jurídico do termo, são bens fora do comércio.

Quando não se encontra na normatização uma perfeita previsão do fato, devemos nos valer de outras fontes do Direito para encontrar solução adequada ao caso, buscando no instituto da integração o processo de preenchimento da lacuna, partindo do uso de elementos que a própria legislação oferece, ou através de princípios jurídicos e mediante operação lógica e juízos de valor.

A integração se vale da analogia e dos princípios gerais de Direito, constituindo um recurso técnico que leva a aplicar, diante de um caso não previsto pelo legislador, solução por ele alvitrada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante ao fato em questão. Não configura fonte formal, já que não cria norma jurídica, em que pese conduzir o intérprete ao seu encontro.

No caso presente, é lícito e técnico afirmar que, ocorrendo a não-incidência tácita de outros tributos sobre os bens divini juris, por analogia também do ICMS eles estão sob o mesmo abrigo.

Como se demonstrou à exaustão, há uma série de ponderações técnicas que satisfazem a tese da não-incidência da tributação do ICMS sobre os bens e serviços em questão. Parte concerne à analogia, parte aos costumes.

Mas o maior de todos os argumentos em que se fundamenta a tese, sem nenhuma dúvida, é o que respeita ao aspecto deontológico de tal exação. Impossível justificar-se a existência de um custo tributário incidindo sobre os sepultamentos, quando o ato de sepultar os mortos é obrigação do Governo.

Os fiscos estaduais, contudo, recalcitram em reconhecer o fato, punindo aqueles que deixam de recolher o ICMS, desde que esse imposto foi criado. Teimam em ignorar o fato de que os países mais adiantados – que adotam o tributo sobre o valor agregado, do qual o ICMS é cópia defeituosa – não tributam os bens e serviços sagrados, santos e sacros, entre os quais se incluem as urnas funerárias, as mortalhas e os artigos correlatos.

Por isso, é preciso que o Poder Judiciário se pronuncie definitivamente sobre a questão, reconhecendo a não-incidência e, consequentemente, a inexigibilidade dos tributos sobre os bens de que se trata.

DOS PEDIDOS

Fortes em todo o exposto, as autoras requerem à Vossa Excelência:

a) a citação do réu, na pessoa do seu representante judicial, a fim de que conteste a ação, querendo, sob pena de revelia;
b) que prolate sentença reconhecendo a não-incidência do ICMS sobre a venda de urnas funerárias, mortalhas e outros artigos da espécie, destinados ao sepultamento de pessoas mortas;
c) que condene o réu em custas e honorários advocatícios, a serem arbitrados por esse Juízo.

Protestam pela produção de todos os meios de prova em direito admitidas, sem exceção de nenhuma.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
Palavras-Chaves: , , , ,

Banco de Petições e Contratos: 4744 Petições e Contratos Disponíveis







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