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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Ação Declaratória sob Procedimento Ordinário – Pedido de restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de PIS.

Pedido de restituição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de PIS.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, por si e por suas filiais, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DECLARATÓRIA SOB PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

em face de

União Federal, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

As autoras são contribuintes da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS – criado pela Lei Complementar nº 07/70, e modificado pelos Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988.

Entretanto, tendo em vista as manifestas inconstitucionalidades da exação, nos moldes exigidos pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, as quais foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, propõe-se a presente ação, visando-se a compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título PIS.

É o que será demonstrado na seqüência.

Efetivamente.

DO DIREITO

1. PIS – EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A Constituição Federal revogada assegurou aos trabalhadores, entre outros, o direito de:

“Integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com a participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo for estabelecido em lei.” (art. 165, V).

O espírito da norma constitucional era, pois, o de assegurar aos trabalhadores o direito à integração no desenvolvimento da empresa sob a forma de participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão.

Assim, para efeitos de integrar a eficácia do referido preceito constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, que preceitua em seu artigo 1º:

“Art. 1º – É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.”

Por sua vez, determinou o art. 3º da Lei Complementar nº 7/70, que os depósitos para o Fundo de Participação carreados pelas empresas compor-se-iam de duas parcelas, uma deduzida do Imposto de Renda devido e outra oriunda de recursos próprios da empresa.

A base de cálculo da contribuição ao Fundo de Participação pelas empresas, importa destacar, variava em razão das atividades sociais respectivas. Com efeito, estas eram as hipóteses:

a) as empresas que realizam operações de vendas de mercadorias contribuíam com base no faturamento mensal (art. 3º, b);

b) as empresas que não realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam com base no imposto de renda; e

c) as entidades de fins não lucrativos que tivessem empregados, segundo a conceituação da CLT, contribuíam com base na folha de pagamento mensal.

Em …. e …. de …., respectivamente, foram editados os Decretos-lei nº 2.445 (DOU de 30/06/88) e 2.449 (DOU de 22/07/86), fazendo alterações na base de cálculo do PIS (de faturamento para receita bruta) na alíquota (de 0,75% para 0,65%). Além do mais, a base de cálculo, que era sempre o faturamento de seis meses atrás, passou a ser o faturamento de …. meses atrás.

Como prazo de pagamento, pelo Decreto-lei foi estabelecido até o dia dez do mês subsequente àquele em que for devido (art. 2º, I do Decreto-lei nº 2.445). Após, usando a faculdade outorgada pelo Parágrafo único do Art. 2º deste Decreto-lei, o Conselho Diretor do Fundo de Participação do PIS-PASEP na 47ª reunião realizada em 29/07/88, baixou resolução, aumentando o prazo de recolhimento, que deverá ocorrer: “… até o dia 10 do terceiro mês subsequente àquele em que ocorrer o fato gerador” (item I da Resolução). Assim, sendo, sobre a receita de …. recolher-se-á o PIS até …. de ….; sobre a de …. até o dia …. de …., e assim por diante. Derradeiramente o prazo de recolhimento, pelo art. 5º da Lei nº 8.019/90, foi fixado em até o dia …. do …. mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

Pela Lei nº 7.689/88 (furto da aprovação da Medida Provisória nº 22) em seu art. 11, a alíquota do PIS foi alterado, provisoriamente, para 0,35:

“Art. 11 – Em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1º de janeiro à 31 de dezembro de 1989, fica alterada para 0,35% (trinta e cinco centésimos por cento) a alíquota de que tratam os itens II, III, e IV do art. 1º do Decreto-lei nº 2.445, de 29 de junho de 1988 com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.449 de 21 de julho de 1988.”

Por ser a alíquota fixada na Lei nº 7.689/88 provisória, com vigência para os fatos geradores de janeiro a dezembro de 1989, foi editada a Medida Provisória nº 99, de 24/10/89, que estabeleceu:

“Art. 1º – Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1990:
I – ficará alterada para 0,5% (meio por cento) a alíquota de que tratam os incisos II, III, IV do art. 1º do DL nº 2.445 de 29 de junho de 1988, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.449 de 21 de julho de 1988.”

Remetida a Medida Provisória nº 99 ao Congresso Nacional não foi aprovada. Em seu lugar foi editada a 7.894, de 24 de novembro de 1989, cujo conteúdo, na íntegra, é o seguinte:

“Dispõe sobre as contribuições para o FINSOCIAL e PIS/PASEP.
– O Presidente da República
– Faço saber que o Congresso Nacional decretou e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º – Em relação dos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1990, ficará alterada para 1,20% (hum inteiro e vinte centésimos por cento) a alíquota da contribuição para o FINSOCIAL. (Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, artigo 1º parágrafo 1º, Lei nº 7.738 de 9 de março de 1982, artigo 1º 28 e Lei nº 7.787 de 30 de junho de 1984, art. 7º).

Art. 2º – Esta lei entra em vigor na data de sua promulgação.

Art. 3º – Revogam-se as disposições em contrário.”

Importa observar que a Constituição Federal vigente, recepcionou o PIS nos estritos moldes da Lei Complementar nº 07/70:

“Art. 239 – A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7 de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.
§ 1º – Dos recursos mencionados no caput deste artigo, pelo menos quarenta por cento serão destinados a financiar programas de desenvolvimento econômico, através do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com critérios de remuneração que lhes preservem o valor.
§ 2º – Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o ‘caput’ deste artigo, para depósito nas contas individuais dos participantes.
§ 3º – Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participaram dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.
§ 4º – O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.”

2. DO DIREITO DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS

Pois bem. Feitas todas estas considerações, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pelos Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88, ficando a decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL. ART. 55, II, DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEI 2.445 E 2.449, DE 1988, INCONSTITUCIONALIDADE.

I – Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº 8/77 (RTJ 120/1190).

II – Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição Federal de 1969).

Inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Plenário, RE nº 148.754-2, Relator para o Acórdão Ministro Francisco Rezek).

“Data venia”, as ilegalidades e inconstitucionalidades das alterações sofridas pela Lei Complementar nº 07/70 podem ser assim resumidas:

a) o PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/70 para dar cumprimento ao art. 165, V da Constituição Federal de 1967, que previa aos trabalhadores o direito à participação nos lucros das empresas. Entretanto, os Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, que pretensamente deram novo tratamento ao PIS, estabelecerem como nova base de cálculo da contribuição a receita operacional bruta (que, diga-se de passagem, tem embutida em si a correção monetária);

b) a Constituição Federal de 1967 estabelecia que só tinha competência para legislar sobre contribuições sociais o Congresso Nacional (art. 43, X da CF/67). Logo, inadmissível o tratamento do PIS pelos Decretos-lei nº 2.445 e 2.449 de 1988. E não se alegue, com o devido respeito, que o art. 55 da Constituição anterior permitia ao Presidente da República, em casos de urgência, legislar sobre finanças públicas, pois com as mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional nº 08/77, o PIS deixou de ter natureza tributária. Logo, não fazia parte das chamadas finanças públicas;

c) a regulamentação do PIS via Decreto-lei ofendeu frontalmente o princípio da hierarquia das leis (arts. 46 e 50 da Constituição de 1967). É que o PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/70, e, por ser Lei Complementar, não poderia ser modificada por meros Decretos-lei;

d) como os Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88 estabeleceram como base de cálculo do PIS a receita operacional bruta, ofenderam o direito de propriedade (art. 153, § 22 da Constituição de 1967 e art. 5º, XXII da Constituição de 1988), pois a receita operacional bruta, como demonstrado, compreende também a correção monetária, e, como correção monetária não representa acréscimo patrimonial (plus), mas mera atualização de valores, manifesta é a ofensa ao patrimônio dos contribuintes;

e) o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para aprovação de vários Decretos-lei, entre os quais os de nºs 2.445 e 2.449 de 1988. Entretanto, o Decreto Legislativo nº 48, que pretensamente teria aprovado os Decretos-lei discutidos, foi publicado no D.O.U. de 15/06/88, ou seja, dez dias após o término do prazo constitucionalmente estabelecido. Logo, como diz o texto constitucional, “… ficam revogados …”. Além do mais, segundo o art. 239 da Constituição de 1988, o PIS deixou ter vinculação com o lucro e passou a ser uma contribuição social;

f) os Decretos-lei nº 2.445 e 2.449 de 1988, ao fixarem como nova base de cálculo do PIS e a receita operacional bruta (à alíquota de 0,65%), acabaram por ofender o artigo 3º, “a” e “b”, e § 2º da Lei Complementar nº 07/70, tendo em vista tais dispositivos legais fixavam o valor da contribuição para o PIS, a ser pago, em 5% do valor do Imposto de Renda para as empresas que não vendiam mercadorias e 0,75% sobre o faturamento para as empresas que vendiam mercadorias.

Aliás, essa matéria já foi sumulada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Súmula nº 28).

Por outro lado, o Senado Federal, através da resolução nº 49, expressamente suspendeu os efeitos dos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88.

Assim sendo, “data venia”, parece evidente que as autoras tinham o direito de recolher o PIS nos estritos moldes da Lei Complementar nº 07/70, ou seja, à alíquota de 0,75% e incidente sobre o faturamento.

Mas e como seria a sistemática do recolhimento do PIS sob a égide da Lei Complementar nº 07/70?

No que tange à base de cálculo do PIS (nos termos da LC 07/70), há que se esclarecer que o cerne da questão está no fato de que o PIS devido num mês incidia sobre o faturamento apurados no …. mês anterior. Assim, exemplificativamente, o PIS de julho era calculado com base no faturamento de janeiro. Essa era, basicamente, a estrutura da apuração da sua base de cálculo.

Entretanto, há que se ressaltar (e isso será melhor explicado no capítulo seguinte) que essa fórmula não permitia qualquer correção monetária da base de cálculo.

Assim sendo, como todos os recolhimentos efetuados pelas autoras foram calculados levando-se em conta uma base corrigida, evidente é o direito de restituição.

Mas isso será melhor desenvolvido na seqüência.

3. BASE DE CÁLCULO DO PIS

Os SEIS MESES de que tratava a Lei Complementar nº 07/70 referiam-se à estrutura da base de cálculo do PIS, e não ao seu prazo de pagamento, razão pela qual é inaplicável qualquer índice de correção monetária.

O parágrafo único do art. 6º a LC 07/70 dispõe expressamente que:

“A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente.”

A leitura deste dispositivo legal indica que o aspecto temporal do PIS de julho é o próprio mês de julho. Não se pode dizer que o PIS pago em julho teve fato gerador (tomado como a concretização efetiva da hipótese de incidências) no mês de janeiro. A lei fala “a contribuição de julho será …”. Ora, a contribuição é de julho porque julho foi o momento em que se concretizou o fato gerador. A base de cálculo é que foi considerada preteritamente. O PIS de julho, tem seu fato gerador concretizado em julho mesmo e sua base de cálculo em janeiro.

Ressalte-se que sobre o tema, ensina o Professor Roque Antônio Carrazza, em parecer específico elaborado para a presente causa (anexo III):

Muito bem, retornando o fio do raciocínio, a base de cálculo do tributo é o volume do faturamento da empresa. Quanto maior o faturamento, tanto maior o tributo a recolher.

Mas aqui, como já referimos, entra uma peculiaridade: embora seja mensal o período de tempo a ser considerado, para aferir o faturamento, o que se leva em conta, por injunção legal, para quantificar o tributo e o montante obtido pela empresa no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato imponível.

Estamos, deste modo, notando, que a empresa, ao efetuar o auto lançamento do tributo, vale dizer, ao apurar o montante do PIS a recolher, deve levar em conta o faturamento por ela obtido seis meses antes.

Aprofundando o raciocínio, o contribuinte, ao aplicar a alíquota à base de cálculo (justamente para chegar ao quantum debeatur do PIS) levará em conta não o faturamento do mês em curso, mas sim, o faturamento obtido seis meses antes.

Embora, no mais das vezes, a base de cálculo do tributo leve em conta uma grandeza atual, no caso da consulta estamos diante de uma hipótese rara: ela leva em conta – porque assim quis a lei – uma grandeza antiga (nascida seis meses antes). A hipótese é deveras, rara, mas perfeitamente jurídica: o legislador, por força de uma decisão política tomada (e que não é o caso de aqui perquirirmos) houve por bem mandar levar em conta, para a quantificação do PIS, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível.” (fls. 27 e 28 do parecer incluso – anexo III).

Esta disposição é coerente, inclusive, com a posição do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que já decidiu:

“PIS/FATURAMENTO – Na forma do disposto na Lei Complementar nº 07, de 07/09/70, e Lei Complementar nº 17, de 12/12/73, a contribuição para o Pis/Faturamento, tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pela Suprema Corte.” (Processo nº 10850/001.118/93-52, 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, Diário Oficial da União, 19 de outubro de 1995).

No mesmo sentido:

“PIS/FATURAMENTO – CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS – Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento de seis meses atrás vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar 07/70 pelos Dec.-leis nº 2.445/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE 148754-2).” (Processo nº 10855-002.012/92-77, Relator o Conselho Raul Pimentel, publicado no DOU de 16/02/96, p. 2683).

Uma coisa, pois, é a base de cálculo. Outra é o momento em que ocorreu a obrigação de pagar o tributo (quando se torna devido?). O aspecto temporal da hipótese de incidência ocorre seis meses depois, aperfeiçoando a hipótese, fazendo incidir o mandamento, que também levará em consideração quantia dimensível de seis meses passados. Mas, muito embora a materialidade da hipótese (faturamento) seja de seis meses passados, não é jurídico pensar que a hipótese estava aperfeiçoada desde há seis meses, diante da clara disposição    legal, que o mês de julho levaria em consideração, para efeito de base, o mês de janeiro.

E mais. Como as leis que indexaram o tributo o fizeram a partir da ocorrência do fato gerador (como é o caso das Leis nºs 7.799/89, 9.177/91, 8.383/91, etc.) e como o fato gerador do PIS de julho é o próprio julho e não erroneamente como querem as autoridades fiscais o mês de janeiro, é natural que todos os contribuintes possuem obrigação de indexar o tributo, mas a partir do fato gerador e não de um outro momento qualquer tomado pela lei para exteriorizar um outro aspecto do mandamento da norma tributária (o faturamento de seis meses passados). Isto quer dizer que o PIS devido em julho, deveria (antes da extinção da UFIR diária pelo Plano Real) ser corrigido a partir do primeiro dia de julho até o efetivo pagamento, e não a partir de janeiro.

Não se pode falar, aqui, de prazo de seis meses para recolhimento do PIS. Na verdade, o fato jurídico tributário do PIS só se aperfeiçoará seis meses após a apuração do faturamento. Logo, se não se trata de prazo de recolhimento, mas sim, de período de tempo necessário para o aperfeiçoamento do fato jurídico tributário do PIS, não se pode pretender a aplicação de qualquer índice de correção monetária.

É o que mais uma vez ensina o Professor Roque Antônio Carrazza, no parecer incluso:

“… Os demais atos normativos, que continuam em vigor, tratam, como vimos, do prazo de recolhimento do PIS, bem assim, da correção monetária do débito tributário. Todavia, em nenhum momento, dispõem acerca da correção monetária da base de cálculo deste tributo (faturamento obtido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato imponível).

Podemos dizer que, ao exercitar sua competência tributária, a …. dela se utilizou, apenas em parte. Poderia, perfeitamente, ter mandado atualizar monetariamente a base de cálculo do tributo.

Isto seria justo e razoável, até porque é ponto bem averiguado que a correção monetária apenas recompõe o poder aquisitivo da moeda, providência importantíssima, máxime em períodos altamente inflacionários.

Ocorre, porém, que, a …. – que poderia, atém, não ter criado o PIS, já que a competência tributária é de exercício facultativo – deliberou tributar apenas em parte. Determinou, legislativamente, fossem as empresas tributadas com base no faturamento anterior (ocorrido seis meses antes do fato imponível) sem submetê-lo à correção monetária.

Esta, sem dúvida, é devida, mas só a partir do momento em que se dá o fato imponível do tributo. Não, porém, no interregno entre o faturamento obtido e a data da ocorrência do fato imponível do PIS.

Melhor explicitando, apenas os Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88, é que se ocuparam com a defasagem entre o mês-base e a data do nascimento do PIS (seis meses após).

Sucede, porém, que tendo sido tais decretos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, voltou-se ao status quo ante, ou seja, à situação em que não havia nenhuma norma jurídica de nível legal mandando corrigir monetariamente o faturamento obtido pela empresa-contribuinte, no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato imponível do PIS.

Esta a realidade que se nos patenteia: o ordenamento legal da …. não prevê a correção monetária da base de cálculo do PIS.” (Fls. 28 a 30 do Parecer incluso – anexo III).

Portanto, sob pena de violação ao princípio da legalidade (arts. 5º, II e 150, II da Constituição), é vedada a correção monetária da base de cálculo do PIS sem lei que a estabeleça.

Com efeito,

Como vimos, nenhuma lei prevê a correção monetária da base de cálculo do PIS.

Nada impede que, a qualquer momento, venha editada lei deste teor.

Entretanto, enquanto isto não ocorrer, a Administração Fazendária não poderá fazê-la incidir.

Nem se diga, invocando o mais do que questionável par. 2º, do art. 97, do Código Tributário Nacional, que não constitui majoração de tributo, … a atualização monetária da respectiva base de cálculo (sic).

É que, no caso, além de inexistir lei estipulando a atualização monetária da base de cálculo do PIS, não há nenhuma norma regulamentar (ou mesmo infraregulamentar) que a determine.

Ora, tal correção – mesmo pela ótica mais fiscalista – absolutamente não pode advir apenas da interpretação ou da vontade do Fisco. Este, como ninguém ignora, nada mais é do que a Administração Pública, enquanto organismo voltado para o lançamento e a cobrança dos tributos. Não pode agir sponte própria, muito menos em matéria tão melindrosa, protegida ao máximo pelos precitados princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. (Roque Antônio Carrazza, Parecer incluso, fls. 42 e 43).

Logo, “data venia”, é evidente que todos os recolhimentos efetuados pelas autoras foram a maior, pois além de englobarem as suas receitas financeiras, foram recolhidas com base no faturamento do mês anterior (quando tinha o direito de recolher com base no faturamento de seis meses atrás e sem correção monetária) –  documentos compondo o anexo II. O mesmo direito tem, evidentemente, aqueles que recolheram o PIS com base no faturamento de seis meses atrás, mas com base na base de cálculo corrigida.

Como conclui o Professor Roque Antônio Carrazza:

“Desdobrando a idéia, empresas que recolheram o PIS, com base no faturamento obtido seis meses antes da ocorrência do fato imponível, mas corrigido monetariamente (de modo indevido, pois), têm jus à repetição (ou compensação) do indébito. Indébito, diga-se de passagem, correspondente à ilegal correção monetária. E indébito que, quando da restituição (ou da compensação), deverá – agora sim – ser corrigido monetariamente, para que se preserve o poder aquisitivo da quantia com a qual o Poder Público se locupletou, sem prejuízo do contribuinte.” (Páginas 45 e 46 do Parecer incluso).

4. O PIS FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NOS ESTRITOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70.

Como já foi dito, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o PIS nos exatos moldes fixados pela Lei Complementar nº 07/70, como se depreende da leitura do seu artigo 239 (transcrito supra).

Ora, o PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/70. Logo, não poderiam meros Decretos-lei (como os de nº 2.445/88 e 2.449/88), ou qualquer outro ato normativo de inferior hierarquia, alterar qualquer disposição da referida Lei Complementar (seja sob a égide da Constituição de 1967, seja sob a égide da atual Constituição).

Com efeito, o Ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, ao proferir seu Voto no Acórdão que julgou inconstitucionais os Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88 (RE nº 148.754-2/RJ), foi expresso em dizer:

“Tenho como essencial para o desate da controvérsia, tal como posta no extraordinário, que mais importante do que saber se a contribuição devida ao PIS tem natureza tributária ou não, é saber se ela, instituída pela Lei Complementar nº 07/70, poderia ser alterada por decreto-lei, pois aí reside o cerne da questão trazida no recurso. Teremos sempre quatro soluções possíveis: 1) é tributo e pode ser alterada por decreto-lei; 2) é tributo e não pode ser alterada por decreto-lei; 3) não é tributo e pode ser alterada por decreto-lei; e 4) não é tributo e não pode ser alterada por decreto-lei.”

Meu voto é no sentido de conhecer do RE e dar-lhe parcial provimento para restaurar a decisão de primeiro grau, como o fizeram os Ministros REZEK, MARCO AURÉLIO, CELSO DE MELLO e PERTENCE, ainda que por fundamentos distintos. Tem ele os seguintes:

1. a contribuição social é uma natureza parafiscal, cuja natureza é tributária;

2. o tributo, em qualquer de suas modalidades, é regulado por Lei; o Decreto-lei é instrumento inadequado e impróprio para dispor sobre tributo;

3. os Decretos-lei questionados, 2.445 e 2.449, não poderiam alterar o que a lei dispusera a respeito da contribuição;

4. assim, por fundamentos diferentes, chego à mesma conclusão dos Ministros RESEK, MARCO AURÉLIO, CELSO DE MELLO e PERTENCE, conhecendo e dando parcial provimento ao RE, para restaurar a conclusão da sentença da primeira instância.

Evidente, portanto, que preservado ficou a Lei Complementar nº 07/70, de qualquer alteração legislativa posterior.

Somente por emenda constitucional é que se poderia admitir qualquer alteração na estrutura do PIS.

E tanto isso é verdade, que através da Emenda Constitucional nº 10, publicada em 07/03/96, foi alterado o regimento jurídico do PIS para as instituições financeiras.

Ora, se para as instituições financeiras o regime jurídico do PIS foi modificado via Emenda Constitucional, é evidente que não poderia a referida contribuição ter sido modificada, senão por emenda constitucional. E tudo isso, repita-se, porque o art. 239 da Constituição de 1988 recepcionou o PIS exclusivamente como concebido pela LC nº 07/70.

Logo, como qualquer alteração no regime jurídico do PIS só poderia ter ocorrido via emenda constitucional, era direito da autora recolher o PIS devido em cada mês, como base de faturamento de seis meses atrás, excluindo as receitas financeiras, e sem correção monetária, razão pela qual mais uma vez fica demonstrado o seu direito de compensação (ou restituição) dos valores indevidamente recolhidos (anexo II).

5. DA COMPENSAÇÃO

A compensação é um dos efeitos das obrigações, previsto no art. 368 do Código Civil, “verbis”:

“Art. 368 – Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 170, dispõe:

“Art. 170 – A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra Fazenda Pública.”

E para dar cumprimento ao art. 170 do CTN, o art. 66 da Lei nº 8.383/91 dispôs:

“Art. 66 – Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes.”

A compensação é um direito do contribuinte que recolheu tributo a maior ou indevidamente. Este direito, a rigor, pode ser exercido independentemente de qualquer procedimento judicial. Não obstante a isso, a Receita Federal tem negado sistematicamente o direito de compensação, razão pela qual os contribuintes têm procurado o Poder Judiciário para verem garantido o direito.

O direito de compensar o valor indevidamente pago a título de PIS, portanto, é líquido e certo.

6. DA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES

“Data venia”, é questão pacífica, tanto a nível doutrinário quanto jurisprudencial, que a correção monetária deve ser aplicada desde a época do efetivo pagamento. Isto se justifica pelo fato de que a correção monetária não é um “plus”, mas tão somente uma técnica de recomposição do valor da moeda, frente aos efeitos da inflação.

Logo, é direito das autoras a correção monetária integral dos montantes indevidamente recolhidos.

Com efeito, decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICM – CRÉDITOS – CORREÇÃO MONETÁRIA. Em regime de violenta inflação, reconhecer o direito ao crédito e negar a atualização de seu valor é o mesmo que negar o seu direito.” (Recurso Especial nº 21.354-3 – 92.0009468-6 – Relator Ministro Garcia Vieira).

Assim sendo, cabe aplicar aos valores restituendos, o IPC (Índices de Preços ao Consumidor) integral do ano de …., …., …., bem como, índice que reflita a inflação efetivamente ocorrida em …. (como é o caso do IGPM).

7. INFLAÇÃO OCORRIDA EM 1989

Com o advento do chamado “Plano Verão” (Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989), foi extinto, pelo seu artigo 15, o índice de correção monetária até então aplicável, que era a OTN (Obrigação do Tesouro Nacional). Com efeito, o seu art. 15 tinha a seguinte redação:

“Art. 15 – Ficam extintas:
I – em 16 de janeiro de 1989, a Obrigação do Tesouro Nacional com variação diária divulgada diariamente pela Secretaria da Receita Federal – OTN Fiscal;
II – em fevereiro de 1989, a Obrigação do Tesouro Nacional de que trata o art. 6º do Decreto-lei nº 2.284, de 10 de março de 1986, assegurada a liquidação dos títulos em liquidação.
§ 1º – Para a liquidação das obrigações decorrentes de mútuo financiamento em geral e quaisquer outros contratos relativos a aplicações, inclusive no mercado financeiro, assumidos antes desta Lei e que se vencerem durante o período de congelamento, a correção monetária será calculada com base nos seguintes valores:
a) NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos) no caso de OTN Fiscal;
b) NCz$ 6,17 (seis cruzados novos e dezessete centavos) no caso de OTN.
§ 2º – Nas obrigações, de que trata o parágrafo anterior, que se vencerem após o período de congelamento, o cálculo da correção monetária observará aqueles mesmos valores, à eles se aplicando atualização pelo INPC, a partir de 1º de fevereiro de 1989.
§ 3º – Na hipótese de pagamento antecipado durante o período de congelamento, o credor poderá exigir o reajuste pelo IPC acumulado a partir de fevereiro de 1989.
§ 4º – A partir da vigência desta Lei é vedado estipular, nos contratos em espécie a que se refere o § 1º deste artigo, cláusula de correção monetária quando celebrados pelos prazo igual ou inferior a noventa dias.
§ 5º – A estipulação de cláusula de correção monetária nas operações realizadas no mercado financeiro sujeitar-se-á às normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil.”

Sendo assim, após várias discussões, o STJ firmou entendimento de que o índice que deve ser utilizado para correção monetária neste período é de 42,72%, conforme depreende-se do seguinte julgado, “in verbis”:

CORREÇÃO MONETÁRIA – PROCEDIMENTO LIQUIDATÓRIO – “PLANO VERÃO” – ÍNDICE APLICÁVEL.
“Direito econômico. Correção monetária. Janeiro/89. ‘Plano Verão’. Liquidação. IPC. Real índice inflacionário. Critério de cálculo. Art. 9º, I e II da Lei 7.730/89. Jurisprudência da Corte Especial. – A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que o divulgado IPC de janeiro/89 (70,28%), considerados a forma atípica e anômala com que obtido e o flagrante descompasso com os demais índices, não refletiu a  real oscilação inflacionária verificada no período. Melhor se prestando a retratar tal variação o percentual de 42,72%, a incidir nas atualizações monetárias em sede de procedimento liquidatório.” (Ac. da 1ª S. do STJ – mv – Ediv. em Resp 44.510-6/SP – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j. 16.05.95 – Embte: Estado de São Paulo/Fazenda Estadual; Embda: Madereira Pato Preto Ltda. – DJU 11.12.95, pp. 43.169/70 – emenda oficial), in Repertório IOB DE JURISPRUDÊNCIA – 11674/95.

8. INFLAÇÃO OCORRIDA EM 1990 E 1991

Para fins de eliminação dos efeitos inflacionários, o Poder Público elegeu como indexador o Bônus do Tesouro Nacional Fiscal (BTNF), instituído pela Lei nº 7.799/89, que no seu artigo 1º, § 1º, determinava que:

“O valor diário do BTN Fiscal será divulgado pela Secretaria da Receita Federal, projetando a evolução da taxa mensal de inflação e refletirá a variação do Bônus do Tesouro Nacional – BTN em cada mês.”

Por sua vez, a Lei nº 7.777 de 19 de junho de 1989, que instituiu o BTN (Bônus do Tesouro Nacional), no seu artigo 5º, § 2º, determinava expressamente que:

“O valor nominal do BTN será atualizado mensalmente pelo IPC.”

Em outras palavras, tem-se:

a) O BTNF, reflete a inflação e a variação do BTN;

b) O BTN era atualizado pelo IPC.

Conduto, em 30.05.90 foi editada a Medida Provisória nº 189 a qual, em seu art. 1º, determinava:

“Art. 1º – O valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) será atualizado no primeiro dia de cada mês, pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, de acordo com a metodologia estabelecida na Portaria no Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento.”

Essa Medida Provisória, que desatrelou o BTN do IPC não foi aprovada pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 30 dias estabelecido no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal.

A partir de então passou a ser reeditada por mais quatro vezes sob os números: 195 (30.06.90), 200 (27.07.90), 212 (29.08.90) e finalmente 237 (01.10.90) esta última transformada na Lei nº 8.088 de 31 de outubro de 1990, publicada no Diário Oficial da União de 1º de novembro de 1990 e retificada pela publicação de 05 de novembro do mesmo ano.

Fixe-se, pois, que até 30.05.90, o regime jurídico (absoluto) da indexação do BTN era o IPC (Art. 5º, § 2º da Lei nº 7.777 de 19.06.89). Somente em 30.05.90 foi editada a Medida Provisória nº 189, que passaria a modificar a sistemática de indexação do BTN. No entanto, apesar da Medida Provisória nº 189 ter sido editada somente em 30.05.90, o Governo Federal, em passe de mágica, acabou por fixar, aleatoriamente, no mês de março e abril, quando a Medida Provisória que fixou a nova modalidade de indexação só entrou em vigor em maio de 1990.

Veja-se, a propósito, que a evolução do BTN correspondia exatamente a variação do IPC, salvo nos meses de março e abril de 1990:

1989    IPC    VAR./IPC    BTN    VARIAÇÃO
Fevereiro    10.390,20    3,60    1,00    —
Março    11.022,96    6,09    1,036    3,60
Abril    11.828,74    7,31    1,0991    6,09
Maio    13.004,52    9,94    1,1794    7,31
Junho    16.223,54    24,80    1,2966    9,94
Julho    20.902,31    28,76    1,6186    24,83
Agosto    27.035,05    29,34    2,0842    28,76
Setembro    36.754,15    35,95    2,6956    29,34
Outubro    50.581,06    37,62    3,6647    35,95
Novembro    71.531,74    41,42    5,0432    37,62
Dezembro    109.836,99    53,55    7,1324    41,42

1990    IPC    VAR./IPC    BTN    VAR./BTN
Janeiro    171.466.53    56,11    10,9518    53,55
Fevereiro    296.259,87    72,78    17,0968    56,11
Março    546.066,19    84,32    29,5399    72,78
Abril    790.703,89    44,80    41,7340    72,78
Maio    852.932,23    7,87    41,7340    5,38

Ocorre, entretanto, que a não incorporação do IPC, não só aos meses de março e abril de 1990, mas à todos os meses, até 1º de outubro de 1990 (uma vez que, como já foi dito, tal modificação de indexação só se aperfeiçoou com a Medida Provisória nº 237, de 1º de outubro de 1990), acabará por fazer com que se compense menos do que indevidamente recolhido, ocasionando uma compensação meramente parcial.

Portanto, clara está a necessidade de se aplicar aos valores a serem compensados, o IPC integral de 1990.

Aliás, observe-se que o próprio Poder Legislativo reconheceu que só a aplicação do IPC integral de 1990 poderia refletir a inflação efetivamente ocorrida naquele ano.

Com efeito, a Lei nº 8.200, de 28 de julho de 1991, em seu artigo 3º, expressamente reconheceu que houve defasagem do BTNF em relação ao IPC no ano-base de 1990. Tal dispositivo legal tem a seguinte redação:

“Art. 3º – A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor – IPC e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal:
I – poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor;”

Da mesma forma, tem entendido o Poder Judiciário. É o que se depreende das seguintes decisões dos Tribunais Paranaenses:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO, CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPC. Com respaldo na criação pretoriana e consolidada pela Lei 6899/91, ainda em vigor, correta a atualização de débito judicial com aplicação dos índices do IPC durante o período dos  planos econômicos que instituíram o congelamento, pois reconhecido ficou que nos meses de janeiro de 1989 e março de 1990 a inflação atingiu o percentual de 70,28% e 83,50% respectivamente. Recurso improvido.” (6ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada – PR, autos nº 0046212-6, Relator Juiz Bonejos Demchuk, DJ-PR, de 15.05.92, p. 36).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS PELO IPC DOS MESES DE JANEIRO DE 1989, 70,28% E DE 84,32% DE MARÇO DE 1990 – RECURSO IMPROVIDO. Comprovado que nos meses de janeiro de 1989 e março de 1990 os índices respectivos de 70,28% e 84,32%, correspondem a verdadeira inflação, regularmente medida pelo IPC, com reflexo em todos os setores da economia nacional, correta é a decisão que manda aplicar ditos índices no cálculo de liquidação.” (3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relator Desembargador Luis Perroti, autos nº 0018734-6, publicado no DJ-PR de 19/12/91).

“CORREÇÃO MONETÁRIA – LEI Nº 6899/81 – INCLUSÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS DO CONSUMIDOR (IPC) NO MÊS DE JANEIRO DE 1989, DE 70,28% E DO MÊS DE ABRIL DE 1990, DE 44,80% – A inflação de janeiro de 1989, considerada real, foi de 70,28% e a de abril de 1990 de 44,80$, conforme Índice de Preços ao Consumidor (IPC), vigentes naqueles meses.

A conta geral deverá ser feita com base no percentual de variação do IPC, a partir de janeiro de 1989 até a data da efetiva quitação do débito, para evitar o enriquecimento ilícito do devedor. A Lei nº 7.730/89 não revogou a Lei nº 66.899/81, por isso que os índices de correção monetária merecem aplicação, pois embora os planos econômicos gerem expectativa de estabilidade de preços, não geram certeza absoluta de imutabilidade. Sobrevindo a inflação, deve a conta ser atualizada pela correção monetária para manter integro os valores do objeto da condenação.” (3ª Câmara Cível do TJ/PR, Relator Desembargador Nunes do Nascimento, publicado no DJ-PR de 09/10/91).

Ressalte-se, ainda, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que o Poder Público não pode expurgar dos indicadores oficiais, a inflação efetivamente ocorrida em determinado período:

“CORREÇÃO MONETÁRIA. IPC DE JANEIRO DE 1989 E DO RESÍDUO RELATIVO À MARÇO DE 1990. ADMISSIBILIDADE, SEGUNDO PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª SEÇÃO DESSA CORTE. Agravo regimental desprovido.” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 35.584-0/SP, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, publicado no DJU-I de 24/05/93, p. 10002).

Da mesma forma:

“CORREÇÃO MONETÁRIA. IPC DE MARÇO DE 1990. ADMISSIBILIDADE SEGUNDO A PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. Agravo regimental desprovido.” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 35.587-6/SP, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, publicado no DJU-I de 24/05/93, p. 10002).

Por fim, cabe ainda a aplicação do IPC integral de fevereiro de 1991 aos valores discutidos, tendo em vista que nesse mês houve expurgo da inflação efetivamente ocorrida.

É o que se depreende do seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL RURAL. INDENIZAÇÃO ATRAVÉS DE TDA’S. CORREÇÃO DOS TÍTULOS E EXECUÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
Norteia a sistemática da desapropriação o princípio da indenização justa, cujo valor real deve ser preservado, no tempo, segundo mandamento constitucional. Os TDA’s, ao sofrerem deflação, devem ser objeto de correção monetária plena, que visa, apenas, manter, ao longo do tempo, o valor real da moeda, não constituindo um ‘plus’ ao beneficiar o proprietário.
Segurança concedida para inclusão, no valor do TDA, do índice de correção correspondente ao IPC de fevereiro de 1991.” (Decisão unânime da Primeira Seção do STJ, MS nº 2.989-4/DF, Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, publicado no DJU-I, de 25.10.93, p. 22.441).

9. INFLAÇÃO OCORRIDA EM 1994

Com efeito, as determinação para atualização das demonstrações financeiras a partir da criação do Plano Real, trazidas inicialmente pela Medida Provisória nº 542, foram no sentido de que fosse utilizada a UFIR de 30 de junho, a qual somente refletia a variação até o dia 31 de maio, seguindo a forma de apuração, ou seja, a comparação entre a média de preços de …/… a …/… a média de preços de …/… a …/… Para o mês de …. foi feio o cálculo utilizando as médias dos preços em URV, para o período de …. a …. de …. e em reais a partir de …. de …., o que não refletiu a variação de preços em cruzeiros reais ocorrida na última quinzena de …., como se poderia pensar.

Admitindo-se essa forma de cálculo, toda a variação do mês de …. foi desconsiderada. Para sanar o erro, teria que ser utilizado (no período) um índice de ponta a ponta, ou seja, atualizar a UFIR para …. de … com base no IGPM, por exemplo, o que resultaria em uma UFIR de …. e, …. de …. de …., ao invés de uma UFIR de …., ressaltando-se que esse índice, o IGPM, em …. e …. acumulou uma inflação de 50,58% enquanto o IPCA-E expurgado apresentou e acumulou apenas 10,47%, acarretando uma diferença de atualização de 36,30%.

E é essa diferença que desde já pede-se seja incluída para fins de correção dos valores restituendos.

Pelo exposto, “data venia”, não há como negar às autoras a aplicação da correção monetária, de acordo com índices que reflitam a inflação efetivamente ocorrida nos anos de 1989, 1990 e 1991.

10. DOS JUROS

A Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, § 4º, ao tratar da compensação e repetição do indébito em matéria tributária, dispôs:

“Art. 39 – A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.
(…)
§ 4º – A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que tiver sendo efetuada.”

Assim sendo, desde já pede-se que aos valores a serem compensados ou restituídos, sejam acrescidos os juros nos moldes fixados pela Lei nº 9.250/95.

11. DO DIREITO A RECUPERAÇÃO (RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO) DO PIS RECOLHIDO NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS

Já é pacífico o entendimento, tanto a nível doutrinário quanto jurisprudencial de que o PIS tem natureza jurídica tributária, sujeito ao lançamento por homologação.

Assim, sujeito a esta sistemática, o contribuinte do PIS se antecipa ao pagamento do tributo, ficando sujeito à fiscalização da Receita Federal dentro de cinco anos para homologá-lo ou retificá-lo.

Com efeito dispõe o art. 150 do Código Tributário Nacional:

“Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologa.
(…)
§ 4º – Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Depreende-se, portanto, que o lançamento por homologação nada mais é do que o adiantamento do tributo, que estaria realmente quitado a partir da homologação pelo fisco. Como o fisco não se pronunciou, no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, restou homologado o lançamento e extinto definitivamente o crédito tributário (art. 156, VII do CTN).

No entanto, o art. 168 do referido CTN, diz que: “o direito de pleitear a restituição extingue-se como  o decurso do prazo de 5 (cinco) anos”, contados, nas hipóteses de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou a maior (art. 165, I e II, do CTN), “da data da extinção do crédito tributário”. Com efeito:

“Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;
II – (…).”

Disso conclui-se que o crédito tributário com a homologação tácita pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados do pagamento, inicia-se a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para pleitear a restituição do tributo recolhido indevidamente (art. 168, inc. I do CTN).

Aliás sobre isso a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ainda que decidindo sobre o empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei nº 2.288/86, firmou o seguinte entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.
– Omissão, se capaz de ensejar dúvida na interpretação do julgado, pode ser corrigida pela via de embargos de declaração.
– A exação instituída pelo Decreto-lei nº 2.288/86, configura verdadeiro imposto, sujeitando-se ao regime jurídico dos tributos.
– O direito de pedir a restituição de tributo pago indevidamente, previsto no art. 165, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 168, inciso I, do mesmo Código.
– Em se tratando de tributo lançado por homologação, como é o caso do empréstimo compulsório em questão, a extinção do crédito tributário ocorre na data da homologação, e não na data do pagamento. E não havendo homologação expressa, esta se considera realizada tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos, contados do pagamento. A extinção do direito à restituição, portanto, opera-se nestes casos em dez anos, contados do pagamento.
– Embargos acolhidos.” (Embargos de Declaração na AC nº 30.695 – CE (93.05.25392-0) – DJU-II nº 40 de 24/02/95, pp. 9610/11).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 42.720-5 – RS, tendo como relator o Min. Humberto Gomes de Barros (DJU de 17/04/95), proferiu o seguinte acórdão:

“TRIBUTÁRIO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO – CONSUMO DE COMBUSTÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECADÊNCIA – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA.
– O Tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles, sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário.
– À falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido.” (Conforme transcrição do Ministro Peçanha Martins quando da decisão que julgou inviável o REsp e negou seguinte ao Agravo de Instrumento nº 64.999-7 – MG (95/0007457-5) interposto pela Fazenda Nacional – DJU-I  nº 78 de 25/04/95, p. 10604).

Mesmo entendimento ficou consignado no julgamento do recurso especial nº 44.953-7-PR em maio de 1995, pela Segunda Turma desse Egrégio Tribunal.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer a citação da ré para que conteste o pedido. Em final sentença, que seja o mesmo julgado procedente para:

a) declarar indevidos os recolhimentos efetuados a título de PIS, tendo em vista que os mesmos foram calculados pelas autoras com base na receita operacional bruta (a qual abrange as receitas financeiras), e também, seja porque os recolhimentos se deram no mês subsequente ao da apuração do faturamento (quando tinha o direito de recolher o PIS de cada mês com base no faturamento de seis meses atrás, e sem  correção monetária), seja porque recolheram o PIS com base no faturamento de seis meses atrás, mas levando em consideração uma base de cálculo indevidamente corrigida. Ressalte-se que os valores das diferenças estão compondo o anexo II;

b) consequentemente, declarar o direito das autoras de compensarem os valores pagos indevidamente (anexo II) com o PIS devido mês a mês ou outro tributo de mesma natureza e destinação constitucional, de acordo com o melhor entendimento desse MM. Juízo, tal como dispõe a Lei nº 8.383/91. Caso assim não se entenda, requer a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Requer, para os fins da pleiteada compensação, que os valores recolhidos indevidamente seja corrigidos monetariamente, aplicando-se, em especial, o IPC integral de 1989, 1990 e 1991, além de índice que reflita a inflação  efetivamente ocorrida em 1994 (como é o caso do IGPM).

Requer, também, que os valores compensados (ou restituídos) sejam acrescidos dos juros de mora de que trata o art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.

Por fim, requer a condenação da ré nas custas processuais e honorários advocatícios, requerendo a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental e a pericial contábil.

Dá-se à causa o valor de R$ ……

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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