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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Mandado de Segurança com Pedido de Liminar – Mandado de segurança impetrado, sob alegação de ilegalidade de cobrança de PIS/PASEP com fulcro em decreto-lei.

Mandado de segurança impetrado, sob alegação de ilegalidade de cobrança de PIS/PASEP com fulcro em decreto-lei.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA …. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE … – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

em face de

ato do Senhor Delegado da Receita Federal, com endereço profissional na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A empresa, ora impetrante, tem como atividade a criação e execução de projetos de construção civil, especificamente as denominadas obras de arte de construção civil em madeira tratada. Assim, atuando, realiza obras para a Administração Pública Estadual e Municipal, participando freqüentemente de licitações públicas na modalidade de concorrência pública, não realizando a venda de mercadorias.

Em virtude de suas atividades, a Impetrante vem recolhendo, aos cofres públicos, valores relativos a vários tributos e contribuições.

Dentre essas Exações fiscais encontra-se a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social, instituído através da Lei Complementar nº 7/70 com o fito de dar aplicabilidade ao então vigente artigo 165, inciso V, da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69.

Posteriormente, a legislação sobre a contribuição para o PIS foi modificada pela Lei Complementar nº 26 de 11.09.75, esta última, regulamentada pelo Decreto nº 78.276/76 e demais legislações posteriores.

Ocorre, entretanto, que todas as normas acima citadas, mantiveram claramente expressa a base de cálculo da contribuição para o PIS, qual seja, o valor do Imposto de Renda.

No tocante à alíquota da citada contribuição, estabeleceu-se o percentual de 5% sobre a base de cálculo (valor do IR), a vigorar desde o exercício de 1973.

E tudo transcorreu dessa forma, Excelência, até …. quando foram editados os Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2449/88. Ambos os diplomas alteraram a base de cálculos e a alíquota da contribuição para o PIS, passando a ser:

“Decreto-Lei nº 2.445/88, alterado pelo Decreto-Lei nº 2.449/88

Art. 1º – A partir de 1º de julho de 1.988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de Integração Social – PIS, passarão a ser calculadas da seguinte forma:

V – demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens precedentes, bem assim as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, inclusive as serventias extrajudiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com não cooperados: 0,65% da receita operacional bruta.”

Percebe-se, assim ter havido majoração do valor pago à título de contribuição para o PIS, pois, em que pese a redução de alíquota de 5% para 0,65%, a base de cálculo deixou de ser o valor do IR, passando a ser a Receita Operacional Bruta, cuja importância evidentemente é bem maior que o montante de Imposto sobre a Renda a pagar.

A Impetrante, entretanto, respeitou a legislação, passando a recolher a contribuição na forma estabelecida, sofrendo, portanto, uma evasão de recursos que bem poderiam ter sido destinados ao desenvolvimento profissional e social de seus empregados, como exemplo, melhores salários. Assim fosse, de uma forma mais ágil e desburocratizada, o mesmo fim almejado pelo Programa em tela teria sido alcançado.

DO DIREITO

1. Esteio Constitucional

A Carta de 1.988 assim prescreve:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público …”

O direito líquido e certo da impetrante é o de recolher a contribuição para o PIS, segundo a legislação vigente antes da Constituição Federal de 1988, sem as modificações introduzidas pelos Decretos-leis nº 2445 e 2449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, conforme demonstrar-se-á a seguir:

2. Inconstitucionalidade dos mencionados Decretos-Leis

O artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 traz a seguinte redação:

“Art. 25 – Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias de promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

§ 1º – Os decretos-leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:

I – se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computando o recesso parlamentar;

II – decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-leis ali mencionados serão considerados rejeitados;”

É conveniente lembrar, Meritíssimo, que o prazo de apreciação dos decretos-leis esgotou-se em 04.06.89 e que o Congresso Nacional, emaranhado no cipoal legislativo até então criado, só veio a aprovar os Decretos-Leis nºs 2445/88 e 2449/88, em …., através do Decreto Legislativo nº 48, publicado no DOU em …., desobedecendo, assim ao preceito constitucional.

Sobre a apreciação a destempo dos mencionados decretos-leis, trazendo, porque esclarecedor, o entendimento do ilustre magistrado titular da …. Vara da Justiça em ….

3. Fato Superveniente: Perda de Eficácia

O “Codex” Processual, adotando a teoria da relevância do fato superveniente dispõe em seu art. 462 que se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. Nesse caso específico, merece ser destacado que os aludidos Decretos-Leis tornaram-se sem eficácia por inércia do Congresso Nacional. Explico por quê:

Os textos dos Decretos-Leis nºs 2445/88 e 2449/88 deveriam ambos ser apreciados pelo Congresso Nacional até 04.06.89 de acordo com o estabelecido no art. 25, 1º, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esse prazo de 180 dias seria contado a partir da promulgação da nova Carta (ou seja, na data de ….), não computado aí o recesso parlamentar de 62 dias. (período de 16.12.89). Decorrido o prazo definido na própria Constituição Federal vigente, e não apreciados os referidos Decretos-leis, são eles considerados rejeitados (art. 25, 1º, II do ADCT). Dir-se-á, em contrapartida, que houve a posterior edição do Decreto Legislativo n° 48 de 14.06.89 (in DOU de 15.06.89), aprovando os textos dos mencionados Decretos-leis. Essa medida; todavia, por tomada a destempo, não tem nenhuma eficácia no plano jurídico porquanto inobservado o prazo taxativamente estipulado pela Carta Maior. Ademais, a própria Constituição literalmente dispôs que “decorrido o prazo definido do inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos-leis mencionados serão considerados rejeitados” (grifos a parte).

Trata-se de uma presunção “juris et jure” que não pode ser afetada ou alterada por posterior decreto legislativo que tentou contemporizar a inércia. Aliás, observe-se que a falta de aprovação no prazo constitucionalmente estabelecido deveria acarretar, formalmente, a declaração de sua rejeição do que ocorreu com o Ato Declaratório assinado a 14.06.89 pelo Presidente do Senado Federal (in DOU de 15.06.89) que se referiu a vários decretos-leis rejeitados por haver-se esgotado, sem deliberação do Congresso Nacional, o prazo estabelecido no art. 25. 1º, I do ADCT. Operou-se a decadência a respeito. O Congresso Nacional decaiu do direito de apreciar os mencionados diplomas legais. Verificou-se, na hipótese concreta, a total perda de eficácia desses indigitados Decretos-leis a partir do prazo expirado, malograda a ausência de ato formal declaratório irrelevante na espécie ante a consequência jurídica, afirmada na própria Constituição.

Assim, por editado extemporaneamente, o Decreto Legislativo nº 48 de 14.06.89 não tem propriedade de restaurar aquilo que a própria Constituição quis rejeitado por decorrência da expiração do prazo decadencial.

Em conclusão, as alterações questionadas violaram as disposições em lei complementar específica, votada com quorum especial, não podendo, diante disso, ter os seus aspectos normativos alterados ou modificados por decreto-lei. A legislação questionada na impetração desatendeu, por via de consequência, os requisitos jurídico-formais e de conteúdo e também o princípio de exclusiva participação sobre os lucros das empresas, acarretando a violação de direito líquido e certo do Impetrante. O fato superveniente da inércia dos referidos textos-legais sendo irrelevante a posterior edição, por extemporânea, do Decreto-legislativo nº 48 de 14.06.90. São Paulo, 15 de agosto de 1989. Antonio Vidal Ramos de Vasconcelos Juiz Federal – Titular da 14ª Vara.

Indispensável frisar-se que tal situação acabou por engendrar o pronunciamento jurisprudencial, culminando com a declaração pela Corte Maior da inconstitucionalidade dos malsinados decretos-leis em tela.

Transcrevemos, por oportuno, as decisões dos tribunais:

“Apelação em Mandado de Segurança nº 1866-PE – Acórdão Proferindo pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – publicado no Diário da Justiça de 21.09.90 Página 21926 – Emenda – Tributário – PIS – Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445, de 29.06.88 e 2.449, de 21.07.88, Acolhida.”

1. Ao Poder Legislativo não é permitido adotar critério discricionário para a confecção da norma infra-constitucional. Em decorrência dessa afirmação, e se para o disciplinamento de determinado fato a Constituição exige lei ordinária não há possibilidade do Congresso Nacional preferir o sistema de Lei Complementar. Se assim agir, está primeiramente, contrariando a vontade do Constituinte, e em segundo lugar, a Lei Complementar passa para o ordenamento jurídico com existência, validade e eficácia de lei ordinária.

2. Não é inconstitucional a lei ordinária que altera uma Lei Complementar naquilo em que esta saiu do campo que lhe foi reservado pela Constituição.

3. A prestação para o Programa de Integração Social PIS faz parte da categoria denominada de contribuição social sem caráter tributário.

4. O PIS é um fundo especial pertencente aos empregados e constituídos de uma massa de recursos que, embora sob gestão pública, não se  assemelha com os recursos ás funções essenciais do Estado, quer se classifiquem como receita derivada quer como receita ordinária

5. A expressão finanças públicas registrada no texto constitucional não abrange, por maior amplitude que se lhe conceda, a inclusão do fundo do PIS como fazendo parte do seu continente.

6. As contribuições para o PIS não suportam ser reguladas por Decreto-lei, à luz da Carta magna de 1.967, por não se encontrarem incluídas no campo dos Serviços Públicos.

7. O Decreto-Legislativo nº 48, que “aprovou” os Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, foi publicado no DOU de 15 de junho de 1988, dez dias depois de vencido o prazo de cento e oitenta dias do art. 25, 1º do Ato das disposições Constitucionais  Transitórias. Foram consequentemente rejeitados

8. Apelação e remessa oficial improvidas.

“Apelação em Mandado de Segurança (Argüição de inconstitucionalidade) nº 77-SE, Tribunal Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (DOE, de 02.02.90 – Lex nº 9, página 410) Emenda – Constitucional- Decretos Leis 2.445 e 2.449 de 1988.”

1. O PIS, desde a Emenda Constitucional nº 8 de 1.977,  é contribuição social e não tributo

2. A Lei Complementar nº 7/77 considera-se lei ordinária ao dispor sobre matéria que a Constituição de 1.967 não indicava como privativa à lei Complementar.

3. As contribuições sociais não se incluem nas receitas públicas, estando fora do alcance de artigo 55 da Constituição de 1.967.

4. Determinando a Constituição que o PIS constitui um encargo viabilizador da integração social do empregado, e permitindo a sua participação dos lucros da empresa, a sua base de cálculo deve levar em conta tal matriz, dela se afastando a lei quando estabelecer que o recolhimento é base da receita operacional. Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88. Argüição acolhida.

Por serem manifestadas reiteradamente as decisões acerca da inconstitucionalidade dos indigitados decretos-leis, a matéria passou a ser sumulada:

PIS-Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449/88 – Inconstitucionalidade – Súmula

“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social – PIS pelos Decretos Leis 2.445/88 e 2.449/88. Precedentes: AMS 91.04. 09198-1 RS, DJ 13.10.93, 1ª Turma, Rel. Juiz Pain Falcão:  AMS nº 92.04. 06478-1 RS, DJ 23.03.94, 1ª Turma, Rel. Juiz Ari Pargendler; AMS, 92.04.25640-0/RS, DJ 09.03.93, 2ª Turma, Rel, Juiza Luiza Cassales ; AMS 93.04.13325-RS DJ 23.03.94,  3ª Turma, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa; AMS nº 92.04.01300-1/RS, DJU 02.03.94, 3ª Turma, Rel, Juiz WolKmer de Castilho; AMS 93.04.06254-0/PR, DJ 23.03.94, 3ª Turma, Rel, Juiz Ronalda Ponzi ; Referência Legislativa:  Del 2445/88 e Del 2449/88″ (Súmula da Jurisprudência predominante nº 28, aprovada pelo Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – DJU 2 05.05.94 p. 20.934)

Súmula nº 22 do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“São inconstitucionais, por impropriedade formal da via legislativa, os Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, que alteram a contribuição para o Programa de Integração Social – PIS”

Súmula nº 07 do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

“São inconstitucionais as alterações na contribuição para o Programa de Integração Social introduzidas pelos Decretos-leis nºs 2.445 e2.449.”

Na hipótese de vir a alegar-se que a Lei Complementar nº 7/70 perdeu esta categoria, passando a ter hierarquia de Lei ordinária face à retirada da natureza tributária da contribuição para o PIS, e, assim poder-se-ia alterá-la através do decreto-lei, reproduzimos abaixo o Acórdão do Supremo Tribunal Federal – Pleno:

PIS – Natureza Jurídica – Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449/88 Inconstitucionalidade

“Constitucional. Art. 55, II da Carta anterior. Contribuição para o PIS. Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade. I – Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Tribunal Federal, da EC nº 8/77 (RTJ 120/1190). II – trato por meio de decreto lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS” (Ac. do STF – pleno – mv – RE 148.754-2 RJ Rel. para o Ac. Min. Francisco Resek – j. 24.06.93 – Rectes.: Itaperica Empreendimentos e Participações S.A. e outros; União Federal – DJU 1 04.03.94, p. 3.290 – Emenda oficial)

Do voto do Relator para o Acórdão colhemos:

“O fato de o Estado tomar das pessoas determinada soma em dinheiro, e de fazer compulsivamente, por força de Lei, não é bastante para conferir natureza tributária a tal fenômeno.  Para que algo seja Tributo, é preciso que antes seja receita pública.”

4. DA MEDIDA LIMINAR

4.1. “Fumus bonis juris”

De todo o exposto, resulta evidenciado o direito líquido e certo da impetrante, o que por si só já faz imperiosa a concessão da segurança liminarmente.

4.2. “Periculum in mora”

Persistindo a forma de recolhimento da contribuição para o PIS, nos moldes dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, estará a impetrante sofrendo lesão em seu patrimônio.

Além disso, a impetrante necessita freqüentemente da obtenção de Certidões Negativas de Débitos junto à autoridade coatora para poder participar de licitações públicas, logo não lhe sendo concedida liminarmente a segurança, a mesma figurará como devedora consequentemente ser-lhe-ão negadas as certidões.

Não há reparação, por exemplo, se a impetrante, por atos administrativo-fiscais, os quais possuem, dentre outros atributos, a presunção de legitimidade, vier a ser desclassificada em uma concorrência pública da qual participe.

Voltando ainda ao dano patrimonial, insta pôr em realce o injusto e ilegal desembolso que a impetrante terá que suportar se continuar a pagar a contribuição para o PIS no percentual de 0,65% sobre a Receita Operacional bruta até que tal exigência viesse a ser declarada indevida em ação ordinária. Então, a impetrante necessitaria requerer a restituição do indébito correspondente aos valores recolhidos a maior  e aguardar por longo período até que a União incluísse os valores em sua Lei de Diretrizes Orçamentárias para após mais um longo período, de fato lhe ressarcir o que de direito.

Por esses motivos, urge a concessão de medida liminar

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, considerando que os Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 foram editados em total desrespeito à Carta Magna, devendo, portanto, ser banidos do mundo jurídico;

Face a decretação, pelo Supremo Tribunal Federal, da INCONSTITUCIONALIDADE dos referidos Decretos-leis, requer:

a) Concessão de LIMINAR para garantir à impetrante o direito líquido e certo de contribuir para o PIS na forma da Lei Complementar nº 7, de 07.09.70;

b) Seja notificado o digníssimo Delegado da Receita Federal (autoridade coatora), a Rua …. nº …., nesta Capital, para, no prazo legal, prestar as informações cabíveis;

c) Ao final, seja confirmada em sentença a tutela liminar e concedida definitivamente a segurança nos termos aqui solicitados.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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