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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Medida Cautelar – Trata-se de ação cautelar garantida por caução.

Trata-se de ação cautelar garantida por caução.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO CAUTELAR GARANTIDA POR CAUÇÃO ANTECIPATÓRIA DA PENHORA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

em face de

MUNICÍPIO DE …….., pessoa jurídica de direito público, com sede na  Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP …., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A autora é uma sociedade constituída especialmente para a exploração do ramo da engenharia de construção civil em geral, inclusive britagem de pedras, terraplanagem, pavimentação asfáltica e em concreto, edificação de grandes estruturas e a realização de montagens industriais; o gerenciamento e a execução de projetos de construção civil; c) a compra e venda de materiais e equipamentos destinados à construção civil e pesada; d) o comércio e representações no ramo da construção civil; o projeto e a execução de urbanismo, e realização de cálculos estruturais; e) a exploração, extração e aproveitamento de jazidas naturais, o beneficiamento, a comercialização do mármore e granitos; f) a importação e a exportação de peças, serviços, equipamentos e produtos destinados a construção civil e pesada; g) a participação em outras sociedades, como acionista ou cotista.

Conforme aviso de débito anexo de dívida ativa em cobrança judicial da Requerida, a Autora está inscrita em dívida ativa referente ao ISS no valor R$ ………. que terá acréscimos da taxa SELIC para pagamento após ………….

A Requerida ainda não ajuizou execução fiscal referente a este débito, o que impede que a Autora antecipe a penhora de bens seus para a garantia da execução e, bem como, na forma do art. 206 do Código Tributário Nacional possa obter Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva com efeito de Negativa).

Sem esta Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva com efeitos de Negativa), a Autora não poderá participar da formalização de um contrato de Consórcio Internacional, que será formalizado até o dia …….. na cidade de ……., …….., com empresas daquele país, para o fim de participarem da Licitação Internacional nº …… que, por sua vez, tem por objeto o Contrato ……… para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de ……………………………

A Licitação Internacional nº …….. fixou o prazo para apresentação de propostas e documentos até o dia ……….. de ……. de ……., como está na cópia autenticada anexa do respectivo Edital de Licitação Internacional e Projeto de Descentralização dos Trens Metropolitanos de …………

Não só para fins do Consórcio Internacional e da Licitação Internacional para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de …………., mas também para a prática dos demais atos para o qual foi constituída, a sociedade Autora necessita da Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva, com efeitos de Negativa), como é o caso de financiamentos, empréstimos, novas licitações e contratos, etc.

Por esta razão, é evidente que se não tiver a Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva com efeito de Negativa), a Autora sofrerá prejuízos que serão irreparáveis.

Então, com a caução do débito que a Autora tem com a Requerida no valor atual de R$ ……….., através de dois Tratores de ……… de sua propriedade, cada um avaliado em R$ ……….., num total de R$ ……….., por empresa idônea, são bens suficientes para garantir o pagamento integral do débito, de modo que nenhum prejuízo terá a Requerida, senão a garantia da satisfação do pagamento de seus créditos.

O Edital de Licitação Internacional, página 31, item (d), prova que a Autora também deverá apresentar em data de ……. às 15:00 horas, na cidade de ………, ………., os certificados de regularidade fiscal com a Fazenda e Dívida Ativa Municipal.

Certo também é, pela própria leitura do Edital de Licitação Internacional, que a Certidão Negativa de Débito (ou Positiva com efeitos de Negativa), a ser emitida pelo Fisco municipal, também deverá ser apresentará na oportunidade da celebração do Contrato de Consórcio Internacional em ………., ………., com empresas espanholas, até o dia …….. (………) de ………. de ……………., além de outros documentos que atestam que a Autora têm plenas condições de levar até o seu termo o Contrato ………. de que trata a Licitação Internacional da Prefeitura de …………., …………..

Portanto, é o interesse coletivo que impera.

Assim, a Autora não vê outra solução para o impasse com a Requerida, que nega a Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva com efeitos de Negativa) senão o de ajuizar a presente medida cautelar para garantir por caução antecipatória de penhora dos bens descritos das notas fiscais anexas e avaliados, conforme documento anexo, e assegurar, na forma do art. 206 do Código Tributário Nacional, o direito de obter a Certidão Negativa de Débito (ou Positiva com efeitos de Negativa).

A prova de que não foi ajuizada contra a Autora execução fiscal pela Requerida referente ao débito aqui relatado é feita por certidão anexa expedida pelo Cartório Distribuidor desta Comarca.

Acrescenta-se à presente a informação assinada pela Agente Fiscal da Requerida, Sra. ……., matrícula ……, que em data de ………., a situação cadastral da Autora era de que havia pendentes apenas os débitos no valor atualmente acumulado de R$ ………., e que recebeu o respectivo executivo fiscal o nº ………., ano de …….. e de ……., ou seja, é o mesmo de que trata o aviso de débito anexo, só que atualizado pela taxa SELIC.

Portanto, a Autora prova, mais uma vez que não existe nenhuma outra dívida para com o Fisco Municipal, senão a aqui descrita e que os bens descritos nas notas fiscais e na avaliação anexa para os fins de caução antecipatória de penhora de eventual execução fiscal são suficientes o pagamento do débito.

Conclui-se, portanto, que o pretendido pela Autora, prestar caução em bens suficientes para a garantia de eventual execução fiscal movida pela Requerida, e com isso, assegurar o seu direito de obter certidão negativa de débitos fiscais é de todo conveniente para ambas as Partes.

Esclarece-se ainda que a Autora não faz o depósito em moeda, porque, além de ser altamente prejudicial para ela, porque entende que os lançamentos fiscais são nulos, já que foram suplementados em decisão fiscal após apresentada a defesa, conforme se vê anexo, bem como, por ter o Fisco desconsiderado a dedução de materiais determinada no Mandado de Segurança nº ……… da Quarta Vara da Fazenda Pública de ………., conforme cópia anexa. A correção monetária foi aplicada erroneamente pelo fisco, como mostram os respectivos documentos de atualização anexos, feitos nos próprios lançamentos emitidos pela autoridade fiscal, onde a inflação durante o Plano Real foi bem superior aos índices oficiais. Para se ter uma idéia melhor da nulidade quanto à correção monetária, basta ver que quando da aplicação da atualização monetária para o real, a autoridade fiscal, após atualizar o valor do ISS a recolher para o mês de ……… no valor de R$ …………, somou mais R$ ………., época em que pouca era a inflação (Plano Real).

Assim, não pode a Autora sofrer outros prejuízos, além do que a falta da certidão negativa de débitos (ou Positiva com efeitos de Negativa) e do direito de exercer sua defesa causam.

É a toda evidência que os prejuízos são de monta. Basta a leitura dos objetivos sociais da Autora, bem como, através de um dos contratos anexos de execução de obra com o DER/….., para ser ter uma idéia do que se trata a expressão “prejuízos irreparáveis”. Esses prejuízos irreparáveis começam pela perda da oportunidade de participar do Consórcio e da Licitação Internacional supra citada, além do que ficará impossibilitada de contrair empréstimos, financiamentos e praticar outros atos da construção civil, como é o caso da compra e venda de imóvel e a realização de sua inscrição em cartório de Registro de Imóveis de Planos de Construção, já que por lei lhe será exigida a CND.

Não só a Autora ficará prejudicada, como toda a coletividade, já que necessitam da continuidade dos serviços da Autora. Por exemplo, basta V. Exa. verificar que a construção do Contorno Norte de ……….. foi contratado com a Autora, como prova a cópia autenticada do respectivo contrato.

Douta banda, não se vê injustiça ou ilegalidade para o caso se V. Exa. deferir a caução dos bens descritos nas notas fiscais e avaliação anexas para garantir a execução fiscal ou o pagamento do débito pretendido pela Requerida; ao contrário, a Prefeitura Municipal de …….. têm, desde já, e sem o menor esforço, a garantia da execução fiscal de seu pretenso crédito.

Sendo esta cautelar ajuizada em data próxima a da marcada para a formalização do Consórcio em ………, ….., a Autora justifica-se o ajuizamento desta medida cautelar só agora porque esperava que a Requerida viesse a ajuizar a execução fiscal ou aceitasse homologar administrativamente a caução aqui oferecida, para garantir seu pretenso crédito, quando então seria possível para a Autora oferecer embargos à execução ou propor ação anulatória. No entanto, o esperado não ocorreu.

Então, por esta razão, para a solução do impasse, a Autora vem ingressar em juízo oferecendo caução antecipatória da penhora dos bens descritos e avaliados nas notas fiscais e na avaliação anexas, já que são suficientes para a garantia de eventual execução fiscal, conforme prova o documento emitido pela Requerida onde vê que o débito atualizado é de R$ ………….

Prestando caução suficiente de bens para a garantia de eventual execução fiscal, é aplicável, por analogia, o art. 206 do CTN, já que a Autora passa a ter direito à comprovação de sua regularidade fiscal perante qualquer licitação pública, como é a tratada no edital anexo.

Essa alternativa já foi referida, na doutrina, por Celso Cordeiro Machado, que também descreveu, com exatidão, o problema enfrentado por outros contribuintes nesses casos:

“174. CERTIDÃO DE QUE CONSTE A EXISTÊNCIA DE CRÉDITOS EM CURSO DE COBRANÇA EXECUTIVA EM QUE TENHA SIDO EFETIVA A PENHORA.

A penhora estabelece um privilégio especial do exeqüente sobre os bens do executado (CPC, art. 612) e garante plenamente o crédito.

Como a exigência de certidão negativa visa a garantir o crédito, é perfeitamente compreensível a equiparação que se faz entre a certidão de que não conste nenhum crédito e a certidão de que constam créditos em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora.

Dificuldades práticas têm surgido para muitos contribuintes, que aguardam a propositura da ação executiva, para oferecerem embargos e contestarem judicialmente a pretensão fazendária, mas cujos débitos estão apenas inscritos em dívida ativa ou simplesmente foram objeto de decisão administrativa irrecorrível.

Com grande freqüência, entre a aprovação das notificações ou autos de infração, nos casos de revelia, a decisão administrativa irrecorrível, nos casos de reclamações e recursos, e a inscrição do débito em dívida ativa e início da ação, com a penhora de bens, vários meses decorrem.

Por desídia ou morosidade do setor próprio da administração fazendária (serviços de dívida ativa, procuradorias fiscais, etc.), o contribuinte, inconformado com a decisão administrativa e decidido a impugná-la judicialmente, ficará impedido de obter certidão de quitação?

É uma situação injusta, mas a interpretação do texto conduz a esse resultado.

É certo que pode o contribuinte antecipar-se à Fazenda e propor ação anulatória do débito, com o depósito judicial da quantia reclamada. Poderá, também, sem dúvida, fazer simplesmente o depósito do montante integral do crédito ou, se for o caso, impetrar mandado de segurança e obter a medida liminar.

As duas primeiras soluções são mais onerosas do que a simples penhora de bens e a última é duvidosa.

Creio que a solução mais racional está em aplicar-se ao caso, analogicamente, o parágrafo único, do art. 185, do CTN: a reserva, pelo devedor, de bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução, mas ainda antes da penhora dos bens.” (Tratado de Direito Tributário Brasileiro, Vol. VI, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1984, pp. 293 a 295).

Assim é possível a Autora antecipar-se ao Fisco e garantir a futura satisfação do crédito através da reserva dos bens descritos nas notas fiscais e avaliação anexas, pois tendem à obtenção da regularização de sua situação fiscal, ou seja, através da caução do pretenso crédito público, com fundamento no procedimento específico de que tratam os arts. 826 a 838 do CPC: ação cautelar de caução.

DO DIREITO

1. DO CABIMENTO DESTA MEDIDA LIMINAR

Cumpre demonstrar, desde já, o cabimento do presente pedido de medida liminar.

O Poder Judiciário tem citado o cabimento da cautelar, para deferir aprovisionamento provisório, de urgência (que não se refira à concessão, nem à discussão do direito material, o que será objeto de outra ação), seja mesmo para impedir que se consume um dano irreparável, iminente e atual, nomeadamente quando esse dano ou ameaça concreta e, atual e iminente de se consumar no aludido dano irreparável, deriva de ato ou exigência injusta e abusiva como no presente caso.

Para demonstrar que a presente medida é necessária para impedir um dano irreparável, basta alegar-se que não sendo fornecida a certidão negativa de débito, a Autora não poderá participar da formalização do Consórcio Internacional a ser realizada no dia 10 (dez) de maio deste ano, em ………, ………., o que já é um dano possivelmente irreparável.

O ato da Requerida de em não ajuizar a execução fiscal é injusto e abusivo pois pretende que a Autora pague o que não deve. Aliás, o objetivo da Requerida é receber o pretendo débito sem o devido processo legal, através daquele ato injusto e abusivo.

Aliás, mesmo se não houvesse rito especial previsto em lei, seria legítima e revestida de juridicidade a pretensão do contribuinte, tendo em vista o princípio legal de que a todo direito corresponde uma ação que lhe assegura (art. 75 do Código Civil), e a circunstância de ser indiscutível o direito do contribuinte em obter a certidão de que trata o art. 206 do CTN, uma vez efetivada a penhora na execução fiscal. Se a execução fiscal ainda não existe pela simples demora do credor em promovê-la, tem o devedor interesse jurídico e conseqüentemente ação para, na defesa dos seus interesses, precipitar a formalização de constrição judicial tendente a garantir futura satisfação do crédito tributário.

Recentemente, o STJ, interpretando o Poder Geral de Cautela do Juiz, decidiu:

“O processo cautelar, por sua instrumentalidade preventiva e acessoriedade, constitui plena garantia de jurisdição contra demonstrada ameaça a direito, cuja utilidade, por si, custodia o legítimo interesse de agir (art. 3º do CPC), inclusive acudida pelo direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a” e XXXV da CF).” (Resp 34.535-6-SP, 1ª T., Relator Min. Milton Pereira, DJU-I de 23.8.93, p. 16.566).

“O poder cautelar genérico do Juiz não pode servir de óbice ao próprio direito a Lei Maior da República a todos garante. Recurso especial atendido. Unânime”  (Resp 24.166-6-PA, 4ª T., Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU-I de 30.8.93, p. 17.298).

Convém ressaltar que, não obstante a Requerente ter pedido administrativamente a CND, prontificando-se à prestação da caução suficiente e necessária, a municipalidade recusou-se, sem motivação, a fornecer a CND (documento anexo), o que caracteriza mais uma vez, um propósito que não condiz com as garantias constitucionais da livre-empresa e da livre-concorrência, afetadas diretamente por essa recusa injustificável do órgão municipal, como atestam os documentos anexos de situação cadastral e de débito acumulado.

Portanto, a finalidade única e primordial desta medida cautelar (preparatória da ação principal de postulação de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, com base no art. 206 do CTN), é a de obter a CND do Município de …………, através do provimento judicial via liminar inaudita altera pars – a única medida eficaz, própria e inadiável, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior, Processo Cautelar, LEUD, SP, 1983, pp. 77/78, nº 52, e apta para:

garantir a efetividade da livre-iniciativa pela Requerente (CF/88, art. 1º, IV, in fine; 5º, XIII, e 170, caput e inciso IV);

assegurar a participação da Requerente na formalização do Consórcio Internacional a realizar-se no dia 10 de maio de 1999, bem como, na Licitação Internacional para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de …………, além de financiamentos, contratos, empréstimos, etc.;

evitar a responsabilidade civil e social pelo eventual colapso na prestação desses serviços de utilidade pública, onde o interesse coletivo está acima da pretensão individual;

No mais, para atingir tal propósito, a formalização da caução exige a prática de atos processuais que não se encontram previstos em lei como parte integrante do rito comum ordinário, e que de qualquer modo conturbariam o procedimento. Não é excesso de formalismo, pois, propor ação (cautelar) específica para o oferecimento da caução, preparatória ou incidental à ação principal, na qual seja discutido o débito ou o próprio direito à certidão de regularidade.

Portanto, é perfeitamente cabível a presente medida cautelar, para o fim de evitar prejuízo à Autora, ao mesmo tempo em que assegura a certidão negativa de débito (ou Positiva com efeito de Negativa) mediante a caução de bens.

2. DA CAUÇÃO-GARANTIA DO JUÍZO E DA REQUERIDA

A Requerente, para fins de obter Certidão Negativa de Débito (ou Positiva com efeitos de Negativa) e especialmente para “segurar o Juízo”, oferece a contracautela em valor suficiente para garantir o débito reclamado indevidamente pela Requerida, mediante a caução dos bens descritos, individualizados e avaliados, conforme documentos anexos, pelo valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), o que será prestado mediante a lavratura de Termo pelo Cartório da Vara ou segundo determinação de V. Exa.

Na forma do art. 829 do CPC, o valor a ser caucionado é o referente ao executivo nº ……….., que, na data de ………, apresentava o valor de R$ ………., conforme informação anexa do Fisco Municipal.

A prova, necessária, da propriedade dos bens da Autora, que é indicada por dois Tratores de esteiras …….., nº de Série …………., ano …….., e nº de Série ……….., ano ……., estão nas Notas Fiscais nº ………. e nº ………. anexas, não existindo nenhum ônus ou preferência que venha a recair sobre eles, nos termos do Ofício anexo expedido pelo Banco ………, e contrato …………., cujo teor informa o valor de aquisição pelo preço de R$ ………., motivo pelo qual nada impede a baixa daquele contrato registrado sob o nº …….. em ……. no …..º Ofício de Registro de Títulos e Documentos.

Os dois Tratores de …………. c/ Lâmina e escar. supramencionados estão em perfeito estado de conservação, como prova o respectivo atestado de capacidade operacional em cópia autenticada anexa, emitido e firmado pela empresa avaliadora, ……….., que esclarece ainda estarem sob guarda e zelo da requerente, a qual os mantém com todos os acessórios.

A relação de bens patrimoniais por agrupamento e dos controles de imobilizado anexa informa também que os dois tratores ………. encontram-se na Rodovia …… Km. ……, ……….., ……, sendo que, para melhor descrição, fez-se juntar anexo controle de imobilizado, com todos os detalhes de identificação e situação atual.

A avaliação dos dois tratores de esteira também foi feita pela …………, através da qual, em data de ………, no documento subscrito pelo seu Gerente de Vendas de Máquinas, Sr. …………, comprova-se a suficiência da caução oferecida para cobrir o total da suposta dívida junto à Requerida.

Para firmar o compromisso de depositário fiel, indica-se a pessoa do Diretor Presidente, ………, o qual possui residência na Rua ………, ……, apto. ….., ……., …….., conforme prova a fotocópia autenticada anexa da fatura de telefone de sua residência.

Neste tema, a jurisprudência indica para o acolhimento da pretensão, por ser inadiável o oferecimento de caução idônea e suficiente, como meio apto e eficaz ao deferimento da liminar (inaudita altera pars), para que o Fisco fornecesse, ipso facto e sem qualquer outra exigência ou formalidade administrativa, a CND, conforme se vê da Súmula 38 TRF e do aresto abaixo descrito:

“MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS – CND. SÚMULA 29/TFR.

A teor da Súmula 29/TFR, a existência de débito pendente na órbita administrativa não impede a expedição de CND. Remessa oficial improvida.” (TRF 4ª Região, Remessa “Ex officio” 8597-0, RS, Rel.: Juiz Paim Falcão, Julg. em 13/06/95, D.J. 02/08/95, Boletim Informativo da Juruá, 87/5159, Fonte: Banco de Dados da Juruá)

Por outro lado, segundo lição do jurista Cândido Rangel Dinamarco, “…se deve levar conta, ao lado do ideal de realização integral da vontade concreta do direito substancial a favor do exeqüente, o princípio segundo o qual a execução deve ser feita da maneira menos onerosa possível ao patrimônio do executado” (Cândido Rangel Dinamarco, “A execução na teoria geral do Direito Processual Civil”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1973, 1ª edição, pág. 199)

3. A APERÊNCIA DO BOM DIREITO, A EXPOSIÇÃO DO DIREITO AMEAÇADO – O JUSTO RECEIO E O FUNDADO TEMOR EM FACE DA AMEAÇA GRAVE, CONCRETA, ATUAL E IMINENTE DE LESÃO DE MONTA, INJUSTA, ABUSIVA E IRREPARÁVEL

No caso, a aparência do bom direito evidencia-se pela relevância e pela justiça da presente postulação, baseada que está no art. 206 do CTN e na lei das execuções fiscais, e pelo próprio fato de a providência até favorecer a Requerida, na medida em que obterá antecipadamente a garantia de uma futura satisfação de seus pretensos créditos.

A exigência pela Requerida, com base em processo fiscal nulo, sem que dos lançamentos suplementares determinados pelas decisões fiscais anexas tenha sido aberto prazo para que a Autora pudesse apresentar sua defesa fiscal importa em nulidade dos lançamentos, evidência a injustiça, além do que, nos lançamentos houve a aplicação errônea da correção monetária, o que gerou aumento exagerado do valor débito, em descompasso com o original. No que importa à liminar deferida nos autos de mandado de segurança nº ……… da …..ª Vara de Fazenda Pública, esta foi descumprida pela Requerida, como ela mesmo mostra nas decisões fiscais anexas, haja vista que não foi deferida à Autora os descontos de materiais postulados na impugnação fiscal, concretizando assim justo receio e ameaça concreta, e ainda pelo arbitramento por aferição indireta e pelos autos de infração anexos, ao total arrepio dos arts. 5º, II, 37, caput, e 159, I, da Constituição Federal e das normas infraconstitucionais específicas do direito tributário, e representando uma grave ameaça, concreta, atual e iminente de causar uma lesão vultuosa, absolutamente irreparável, além de injusta e abusiva à Requerente, o que se fundamenta com:

a) o não fornecimento da CND pela Requerida, embora a Autora tenha fornecido caução suficiente pra cobrir o pretenso débito, gera o dano irreparável, pois não poderá, sem a liminar aqui postulada, participar da formalização do Consórcio Internacional a ser formalizado em data de …………, nem na Licitação Internacional para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de ………….. em ……….., às ……… horas, nem obter empréstimos, financiamentos, contratos, etc.;

b) a não concessão de novo prazo para a impugnação fiscal é causa de nulidade dos lançamentos fiscais, já que a decisão fiscal nº ……… determinou (fotocópia autêntica anexa) que o Fisco procedesse ao lançamento suplementar sem conceder novo prazo para a impugnação. É que o princípio de garantia de defesa, também conhecido por princípio do devido processo legal, tem como fundamento a garantia constitucional do cidadão contra o Estado (CF/88, art. 50, LIV e LV). Sua origem é no due process of law do direito anglo-americano (Capítulo 29 da Carta Magna de 1642 da Casa Comum e Emenda V da Constituição norte-americana de 15 de dezembro de 1791). O contraditório é essencial no processo administrativo fiscal. E não pode haver gravames fiscais ou punição administrativa e fiscal, sem o devido processo legal.

c) não obtida a liminar inaudita altera pars, obrigando a Requerida a fornecer de imediato a CND, sem qualquer outra exigência administrativa; esta CND é absolutamente necessária, insubstituível e inadiável – a única a permitir que a Requerente participe da formalização do Consórcio Internacional a ser formalizado em data de …….., nem na Licitação Internacional para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de …………. em ………, às …….. horas, nem obter empréstimos, financiamentos, contratos, etc.;

d) não participando daquele Consórcio Internacional e, por conseqüência, da Licitação Internacional, por exemplo, muito menos obtendo empréstimo e financiamentos e outros contratos, não só deixará no desemprego imediato e inafastável, dezenas de desempregados, além dos os desempregados indiretos, com as funestas e indesejáveis conseqüências sócio-econômicas daí decorrentes para essas pessoas humildes e trabalhadoras e suas famílias da Requerente virem a obter outra colação a prazo curto; como também causará dano de monta à coletividade que ficará, inopinamente, sem possibilidades de se locomoverem ou mesmo habitarem, em face das peculiaridades e particularidades, podendo esse fator acirrar os ânimos da população, com as conseqüências sociológicas desastrosas e imprevisíveis, já acontecidas no passado e que não se deseja que voltem a acontecer (documentação anexa);

e) os fatos retro representariam, por sua vez, um total menosprezo, um alheamento e a própria quebra das garantias constitucionais que visam exatamente a proteger, garantir e assegurar em toda a sua plenitude:

1º) a livre-iniciativa, a economia de mercado – sustentáculos do próprio regime pluralista democrático adotado pela Carta de 1988, em seus arts. 1º, IV, in fine e 170, caput;

2º) a livre-concorrência pelos meios lícitos, que, ao mesmo tempo que repulsa o monopólio, a formação de cartéis, não permite que se conduza à ruína uma empresa regular em funcionamento normal e com desempenho apto ao atendimento de suas finalidades e obrigações, para que outra ou outras venham a ocupar, ilegitimamente e mesmo ilicitamente, o seu lugar (CF/88, art. 170, IV);

3º) o pleno exercício das atividades econômicas lícitas, nomeadamente quando estas são de utilidade publica, de alto interesse coletivo, como é o caso da construção civil em geral, inclusive britagem de pedras, terraplanagem, pavimentação asfáltica e em concreto, edificação de grandes estruturas e a realização de montagens industriais; o gerenciamento e a execução de projetos de construção civil; a compra e venda de materiais e equipamentos destinados à construção civil e pesada; o comércio e representações no ramo da construção civil; o projeto e a execução de urbanismo, e realização de cálculos estruturais; a exploração, extração e aproveitamento de jazidas naturais, o beneficiamento, a comercialização e a comercialização do mármore e granitos; a importação e a exportação de peças, serviços, equipamentos e produtos destinados a construção civil e pesada; e a participação em outras sociedades, por parte da Autora, como acionista ou cotista (CF/88, art. 5º, XIII).

4. A LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTS – ART. 206, CTN

O fumus boni iuris, está presente na fundamentação exposta, e demonstra ela não só a fumaça do bom direito, mas antes sua evidência, já que decorre da relevância desta Cautelar a nível de garantias constitucionais (STF, AG nº 135.761-DF, DJU-I de 17.10.90, p. 11.314; Humberto Theodoro Júnior, ob. cit. Pág. 73, nº 49); como também na nulidade dos lançamentos fiscais (direito material), que pode ser verificada quando as decisões fiscais determinaram novos lançamentos sem dar prazo para a impugnação fiscal, cerceando a defesa, como também descumprindo ordem judicial quanto à dedução dos materiais e aumento sem a correspondente correção monetária o débito de ISS.

Basta a leitura do art. 206 do CTN para saber que a Autora tem direito à certidão negativa de débito (ou positiva, com efeitos de negativa), pois:

“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”. (Art. 206 do Código Tributário Nacional)

No mais, o oferecimento da caução, garantia do Juízo, em valor suficiente ao do levantamento fiscal e que evita de plano, qualquer lesão ao Fisco Municipal, no caso, dos dois tratores de esteiras discriminados nas notas fiscais nº ………… e nº ……….., e devidamente avaliados por empresa conceituada no mercado, conforme documento de avaliação anexa, é o procedimento elogiado pela jurisprudência, além do plano constitucional e do direito do contribuinte em obter certidão negativa de débito (ou Positiva com efeitos de Negativa), na forma do art. 206 do CTN, o que já indica razoável procedência da ação: “Relevante, por sua vez, é tudo aquilo que tem importância, que se destaca. No caso de mandado de segurança, é relevante o fundamento que indica a existência de uma razoável procedência da ação, ou, nos termos de Clóvis Beznos, de uma viabilidade aparente de que os fatos levam à conclusão pedida” (Betina Rizatto Lara, Liminares no Processo Civil, 2ª ed., RT, São Paulo, 1991, p. 129).

Portanto, a negativa da Requerida quanto à emissão de Certidão Negativa de Débitos (ou Positiva com efeitos de Negativa) é também inconstitucional, pois é uma das formas de cerceamento da liberdade de exercício da atividade econômica. Primeiro, porque afronta o art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal. Segundo, porque institui forma oblíqua de cobrança de tributos, permitindo que esta aconteça sem a observância do devido processo legal.

A Constituição Federal garante taxativamente a liberdade de exercício da atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos (art. 170, parágrafo único). Garante, outrossim, que ninguém será provado da liberdade, ou de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV), e que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV).

Além disto, em ofensa ao que dispõe o art. 206, CTN, a Requerida instituiu uma forma de constrangimento ilegal para compelir a Autora ao pagamento do ISS, sem que esta tenha o direito de questionar a legalidade de sua exigência.

É inconstitucional a exigência da Requerida, portanto, na medida em que implica cerceamento da liberdade de exercício da atividade econômica, e propicia ao seu fisco a cobrança do ISS sem o devido processo legal, vale dizer, sem dar o prazo para o direito de defesa no processo administrativo fiscal após as decisões nulas, e sem o uso da via própria, que é a execução fiscal.

Também está presente o outro requisito exigido para concessão da liminar, que é a demora na decisão final, haja visto que a formalização do Consórcio Internacional está marcada para o dia ……………, e a Licitação Internacional para Projetos, Obras Civis e Sistemas Fixos para Implantação do Metrô da Cidade de ………………………….. para o dia …………, às …….. horas, sendo inútil, para estes e outros atos importantes da atividade econômica da Autora, sentença concessiva apenas ao final.

A medida liminar também é necessária para que a Autora possa e continue gozando de plena saúde financeira, o que só fará mediante a apresentação de certidão negativa de débito, sem o que várias portas fechadas no mercado. Financiamentos serão negados, licitações serão afastadas, serviços deixarão de serem realizados, etc., logo, possíveis são os danos. Caso isso não venha ocorrer, será o próprio interesse público que estará prejudicado, pois a maioria dos serviços da Autora são contratados por órgãos públicos, como é o caso provado nestes autos.

De resto, é conhecido: “De certo modo, voltando-se a impetração contra norma de efeito concreto e auto aplicável, a qual se consubstancia em ato administrativo especial, viável a via mandamental para se aquilatar da exatidão e legalidade dos critérios que estabelece” (TRF, 2ª Região, MAS, 89.02.11235-7, Rel. Juíza Julieta Lídia Lunz, DJU 20.2.90, Parte II, p. 2.404).

Cumpre ainda destacar o Min. Athos Gusmão Carneiro, in RJTJRGS nº 118/232: “A garantia constitucional do mandado de segurança de muito perdeu ser caráter de excepcionalidade, de ‘remédio heróico’, para incorporar-se atualmente ao rol das ações jurisdicional dos atos do Poder Público, em rito sumário e permissivo de pronta definição dos direitos ou interesses cuja violação for argüida. Não vejo motivo para seguir longos caminhos se a estrada larga se apresenta, de logo, às partes e ao Judiciário, dando azo à prestação jurisdicional satisfativa, breve e eficaz.”

O receio é fundado, pois se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de fatos concretos, e o perigo de dano é próximo e eminente, haja vista que se relaciona com uma lesão que provavelmente deverá ocorrer, ainda durante o curso da presente ação, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito, o que está demonstrado nos próprios autos.

Por fim, o dano é temido e, pois, justifica a proteção antecipada, haja vista ser a um só tempo grave e de difícil reparação, mesmo porque, as duas idéias se interpenetram, posto que tem-se como realmente grave a lesão jurídica por ser irreparável sua conseqüência, ou pelo menos é de difícil reparação, além do seu aspecto material (perda da concorrência, desembolsos com os empregados e leis sociais), também deriva da exigência injusta e abusiva.

No caso dos autos, flagrante é a possibilidade do dano noticiado.

Urge, pois, a concessão de liminar inaudita altera pars que autorize a caução/garantia antecipatória de penhora do bens indicados nas Notas Fiscais nº 066844 e 066845, bem como, na avaliação em fotocópias autenticadas anexas, e que seja determinado à Requerida a emitir, em favor da Autora, e por força de liminar, CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (ou, em não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, Certidão Positiva com efeito Negativo), sob pena de desobediência, ante a caução antecipatória de penhora aqui oferecida e pleiteada, a fragilidade e os vícios formais dos autos de infração, a possibilidade de ocorrência da decadência e da prescrição intercorrente sobre o débito fiscal, além da aplicação do disposto no artigo 206 do Código Tributário Nacional (cobrança judicial em que tenha sido efetivada a penhora).

DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, a Requerente, confiando no espírito, na prudência e na cautela de V. Exa., diante da urgência, requer:

a concessão da liminar, como pedida anteriormente, especificamente no cap. “V. A LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTS – ART. 206, CTN”, para o fim de que seja intimada a Requerida a emitir CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (ou, em não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, Certidão Positiva com efeito Negativo), mediante a prestação pela Requerente de caução por Termo no Cartório da Vara, dos bens discriminados nas fotocópias autenticadas anexas das Notas Fiscais nº ………. e ………, bem como na respectiva avaliação feita pela empresa …………., em documento autêntico anexo, cujo valor atual de mercado, de R$ …………. é superior ao débito levantado junto à Requerida (débito acumulado em documento também anexo de R$ ………….), a fim de evitar que se consume um dano de monta, irreparável, injusto e abusivo, nomeadamente por violar as garantias constitucionais já invocadas exaustivamente;

que seja expedido mandado à Requerida, com a cláusula de que o descumprimento da liminar implicará em desobediência, e com urgência, comunicando-lhe da liminar, para que o Fisco Municipal forneça de imediato a CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (ou, em não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, Certidão Positiva com efeito Negativo), sem quaisquer outras exigências administrativas;

que a Requerida seja citada na pessoa de seu representante legal em ……….., para acompanhar a presente até o seu final e querendo, conteste-a no prazo legal;

que após os trâmites normais, seja a presente julgada procedente (após o parecer do Ministério Público), para confirmar a liminar e torná-la definitiva, apensando-se esta à ação principal.

Dá-se à causa o valor de R$ ……

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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