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Modelo de Petição: Direito Tributário – Apelação – Mandado de Segurança – Apelação em mandado de segurança, visando a cessação da cobrança de CPMF, por inconstitucional.

Apelação em mandado de segurança, visando a cessação da cobrança de CPMF, por inconstitucional.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA … VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE … – …

AUTOS Nº …..

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

Da r. sentença de fls ….., nos termos que seguem.

Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de …., para que dela conheça e profira nova decisão.

Junta comprovação de pagamento de custas recursais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA … REGIÃO

ORIGEM: Autos sob n.º …. – ….ª Vara da Justiça Federal da Comarca de ….
Apelante: ….
Apelados: …. e outros

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º …..,  residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ….., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Corte
Eméritos julgadores

Vem apresentar:

1. BREVE HISTÓRICO DOS AUTOS.

Cuida-se de Mandado de Segurança que tem por objetivo a inconstitucionalidade da exigência da Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira – CPMF da Impetrante.

O M.M. Juiz de 1º Grau, inicialmente indeferiu a liminar, concedendo, por outro lado, os depósitos da  contribuição em conta.

Após a juntada das informações por parte da Autoridade Impetrada, que a seu turno sustentou a constitucionalidade da exação, manifestou-se o Ministério Público Federal, argumentando em seu parecer não possuir interesse processual na questão, destacando que o caso ‘sub judice’ trata de direitos individuais e disponíveis.

Ao final, é proferida a sentença onde o M.M. Juízo ‘a quo’ entende por denegar a segurança.

Em que pese o r. entendimento do M.M. Magistrado de 1º grau, a sentença deve ser imediatamente reformada, pois está albergado um ato abusivo e injusto, que não só agride os princípios fundamentais da Constituição Federal, como também envergonha nosso país, que vive em um regime de exploração tributária, onde a nossa lei maior é agredida diariamente.

2. DA INSTITUIÇÃO DA COBRANÇA DA CPMF E SEU VÍCIO FORMAL.

A CPMF foi originalmente prevista pela Emenda Constitucional nº 12,  publicada no Diário Oficial da União em 16 de agosto de 1996, que incluiu o art. 74 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, facultando à União instituir a CPMF por um prazo máximo de dois anos, tendo sido observado que tal contribuição teria sua exigibilidade subordinada ao art. 195, § 6º da Constituição Federal. In verbis:

“Art. 74. A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transação de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira.

(…)

§ 4º A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, e não poderá ser cobrada por prazo superior a dois anos”.

Apesar de a EC 12/96 ter sido publicada no mês de agosto, a CPMF só veio a ser instituída propriamente em 24 de outubro daquele ano de 96, através da Lei 9.311, a qual determinou, em seu artigo 20, que essa contribuição incidiria sobre os fatos geradores verificados no período de tempo correspondente a treze meses, contados após decorridos noventa dias da data da publicação dessa lei. Assim, a CPMF passaria a incidir sobre os fatos geradores praticados a partir de 23 de janeiro de 1997 (90 dias após a publicação da citada Lei 9.311), até os fatos geradores praticados em 23 de fevereiro de 1998, data em que se completaram os 13 meses previstos naquele diploma legal. Eis os enunciados legais:

“Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996:

Art. 1. É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

(…)

Art. 20. A contribuição incidirá sobre os fatos geradores verificados no período de tempo correspondente a treze meses, contados após decorridos noventa dias da data da publicação desta Lei, quando passará a ser exigida”.

Nesse interim, contudo, foi promulgada a Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, que dispõe que a CPMF incidiria “sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997″.

O dispositivo em questão mostra-se parcialmente inconstitucional. Na verdade tratava-se de uma restituição da CPMF (cuja cobrança nasceu com prazo certo para terminar: 13 meses), a Lei 9.539 somente poderia gerar efeitos somente após o prazo previsto no art. 195, § 6º da Constituição, cujo respeito pela CPMF está determinado expressamente pelo art. 74, § 4º do ADCT. Eis o enunciado legal:

“Lei 9.539, de 12 de dezembro de 1997:

Art. 1º Observadas as disposições da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996, a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF incidirá sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997″

Ou seja, tendo sido a Lei 9.539 publicada em 15 de dezembro de 1997, a nova instituição da CPMF somente poderia atingir os fatos geradores ocorridos daí a noventa dias. Quer dizer, os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 1998. Assim, entendemos que a CPMF cobrada de 24 de fevereiro de 1998 a 15 de março de 1998 (20 dias) não teve respaldo constitucional, pois a Lei 9.539 violou o art. 195, § 6º da Constituição.

3.1. Da prorrogação da CPMF via EC 21/99 (vício formal).

Em relação à “prorrogação” (na verdade, uma restituição) da CPMF (com alíquota majorada) nos termos em que definido pela Emenda Constitucional n.º 21, publicada em 19 de março de 1999, vislumbra-se no aspecto formal, que seja inválida ou inoperante. Isso porque o processo legislativo de feitura dessa Emenda está viciado. Explica-se.

Dispõe a Constituição Federal que a “proposta de emenda à Constituição será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”(§ 2º, Art. 60). Ainda em sede de processo legislativo, enuncia o Texto Constitucional que o projeto emendado pela Casa revisora voltará à Casa iniciadora (parágrafo único, Art. 65).

Eis o fato para uma possível invalidação da EC 21/99; o projeto aprovado no Senado sofreu uma modificação na Câmara e esta modificação não foi reapreciada pelo Senado, como impõe o Texto Constitucional. Veja-se o quadro abaixo.

Proposta que originou a Emenda Constitucional n. 21 de 19 de 03 de 1999.

Projeto aprovado no Senado (origem), em 19 de janeiro de 1999.

Projeto aprovado na Câmara (revisora), em 18 de março de 1999.

“Art. 75 § 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da Previdência Social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999, hipótese em que o resultado da arrecadação verificado no exercício financeiro de 2002 será integralmente destinado ao resgate da dívida pública federal”.

“Art. 75 § 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da Previdência Social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999″.

Sendo assim, consideramos que a EC 21/99 padece de vício formal de inconstitucionalidade por desrespeitar o mandamento constitucional que impõe o retorno de projetos emendados pela Casa revisora para a Casa iniciadora. No caso ora em tela isso não aconteceu: a Câmara fez uma modificação e não a submeteu à apreciação do Senado, em flagrante desrespeito ao mandamento constitucional.

Para robustecer nosso entendimento, traz-se à colação o debate travado no Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN nº 574-DF, cujo relator era o Ministro Ilmar Galvão. Eis a ementa desse julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA PEL ART. 29 DA LEI Nº 8.216, DE 1991, AO ART. 7º E SEUS INCS., DA LEI Nº 3.765, DE 1960. IMPUGNAÇÃO DO CAPUT E DO INC. I, EM RAZÃO DE EMENDA ADITIVA, FEITA PELO SENADO, NO TEXTO DESTE ÚLTIMO, COM A QUAL FOI SANCIONADA A LEI, SEM QUE O PROJETO HOUVESSE RETORNADO À CÂMARA FEDERAL, ONDE TEVE ORIGEM, PARA A DEVIDA REAPRECIAÇÃO, COMO IMPOSTO NO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL”(sic).

Nesse julgamento, em que se cuidava de uma modificação feita a um projeto de lei oriundo do Executivo, apreciado inicialmente pela Câmara e revisado e modificado pelo Senado, sem que retornasse à Casa de origem, dentre os argumentos desfilados no Supremo, dois calham à nossa discussão: a) a invalidação de toda a Lei e b) a invalidação somente da modificação feita e que não retornou à Casa iniciadora.

Antes, contudo, convém dizer que o Supremo declarou a inconstitucionalidade não só da modificação feita no Senado e que não foi reapreciada pela Câmara, e nem inquinou toda a Lei de inconstitucional por esse vício. A decisão do Supremo se pelas seguintes razões: “Flagrante inconstitucionalidade formal da referida emenda, por sua absoluta impertinência, em face do texto do projeto, originário do Chefe do Poder Executivo, já que pretendeu introduzir matéria relativa a pensão militar, onde se cuidava da antecipação dos efeitos de revisão de vencimentos. Afronta ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição. Nódoa que, neste caso, ultrapassa os limites do texto impugnado para atingir, em sua integridade, o referido artigo 29, que de outro modo, restaria despido de qualquer sentido, na parte remanescente” (Parte da Ementa da sobredita ADIN).

Retornando a questão, daquelas duas considerações cogitadas pelo Supremo deve-se, de início, afastar a tese de invalidação total da Lei, posto que é assente em nossa Corte Maior a jurisprudência que manda, na medida do possível, “salvar” as leis. Para este caso não há necessidade de tecer maiores comentários. O ponto que realmente merece ser abordado é o segundo, que vem no sentido de invalidar somente a modificação feita na Casa revisora e que não foi reapreciada pela Casa iniciadora.

Naquele julgamento, em vista dessa segunda consideração, foi desfilada a seguinte tese para salvar o dispositivo legal: como houve uma emenda aditiva na Casa revisora e esta não mandou o projeto de volta à Casa iniciadora, somente, portanto a adição feita seria inquinada de inconstitucional, pois assim, estar-se-ia respeitando a vontade convergente das duas Casas legislativas, naquilo em houve tal convergência. Ou  seja, como a Casa revisora fez uma adição e esta  adição não foi submetida à apreciação da Casa iniciadora somente essa adição seria inconstitucional e assim punida a Casa que desrespeitou o mandamento constitucional que impõe o retorno à Casa iniciadora dos projetos emendados pela Casa revisora, estaria salva a vontade convergente das duas Casas e invalidada a parcela da vontade da Casa que violou a Constituição. Reitere-se, por oportuno, que essa tese não foi a que fundamentou a decisão daquela Corte. Entretanto foi levantada e pode vir a sê-la novamente.

Para a questão emergente, penso que esses argumentos não sejam satisfatórios. Explica-se. Naquele caso, discutia-se uma modificação aditiva feita e que se tornou inválida por desrespeito à regra que impõe o retorno à Casa de origem o projeto que tenha sofrido emenda na Casa revisora. A solução cogitada tem a sua lógica, na medida em que respeita as duas vontades convergentes e inquina de inválida a vontade divergente e que não foi reapreciada. No caso ora em tela aconteceu uma modificação supressiva e esta supressão também não foi reapreciada pela Casa de origem. Se se utilizar da mesma argumentação, ou seja, que somente a supressão deve ser inquinada de inconstitucional e que o restante do dispositivo é válido e deva ser salvo, incorrer-se-á em erro lógico gravíssimo e em desrespeito ao princípio do bicameralismo parlamentar. É que neste caso se diz que somente a supressão é inválida, por ser divergente, e que o restante do texto deve ser salvo por serem convergentes as vontades das duas Casas, estar-se-ia beneficiando a vontade da Casa que procedeu à modificação supressiva e não remeteu à Casa iniciadora o projeto (ou proposta) legislativo e que o promulgou em desrespeito à norma constitucional que manda que haja o sobrecitado retorno. Ou seja, naquele caso da emenda aditiva se se punisse somente a adição feita realmente estariam salvas as vontades convergentes e punida a vontade divergente da Casa revisora e modificadora. Neste atual não, porque se por um lado se salvasse a vontade convergente das duas Casas, estar-se-ia beneficiando à vontade divergente da Casa revisora que desrespeitou a norma constitucional que impõe o retorno dos projetos emendados ou modificados.

Para melhor ilustrar a questão, é necessário tomar ao modo de exemplo e meramente figurativo, a seguinte situação: A Casa iniciadora aprova um projeto de lei instituindo em determinado tributo. A Casa revisora aprova esse projeto dispondo que os aposentados estão isentos do pagamento desse tributo, e não manda para a reapreciação da Casa de origem a modificação feita, promulgando essa hipotética lei segundo a redação dada pela Casa revisora.

Pois bem. Se Vossa Excelência atentar para a tese de que somente a parte acrescida é inconstitucional, ou seja, a isenção aos aposentados, estar-se-á salvando as vontades convergentes: a cobrança do tributo, e punindo a divergência: a isenção aos aposentados. Se ainda fizermos um giro no exemplo sugerido, aproximando-se da nossa questão, observaremos que não pode ser aplicado o mesmo raciocínio. Veja-se. Se a Casa iniciadora aprova um projeto de cobrança de tributo e isenta os aposentados e a Casa revisora aprova esse projeto suprimindo a isenção dos aposentados, e procede do mesmo modo, ou seja, sem retorno do projeto modificado à Casa iniciadora, não poderia dar-se a mesma solução, pela seguinte razão. A vontade da Casa iniciadora era a cobrança do tributo com a isenção aos aposentados, enquanto que a vontade da Casa revisora era também a cobrança do tributo, só que sem isenção para os aposentados. Se se diz que somente a supressão feita (o fim da isenção aos aposentados) é inconstitucional e portanto deve-se respeitar as vontades convergentes: cobrança do tributo, então somente, em verdade, a vontade da casa iniciadora estará sendo vinculante e punida será a Casa iniciadora pois a sua vontade de que os aposentados sejam isentos não foi respeitada. Ou seja, a Casa revisora atinge o seu desiderato ferindo a Constituição, pois o tributo estaria sendo cobrado inclusive dos aposentados.

Portanto, não há  como possa ser inquinada de inconstitucional a supressão feita sem que todo o dispositivo padeça de validade, por um imperativo de lógica.

Ainda na hipótese de uma possível defesa da validade do retorno da CPMF, pode se aduzir que o disposto no Art. 65 e em seu parágrafo único só diz respeito a projeto de lei e não menciona a proposta de emenda à Constituição. Aduzir um argumento desses é interpretar de modo pedestre o Texto Constitucional e ignorar o sentido das normas constitucionais aquando da proteção da própria Constituição. Ou seja, o constituinte originário revestiu a sua obra de uma série de garantias, dentre elas têm-se o quorum qualificado (3/5) nas duas Casas do Congresso para que lhe sejam feitas modificações, sem contar as limitações circunstanciais e materiais.

Não é porque algo não esteja escrito em um texto legislativo que dele não se possa extrair qual a norma a ser aplicada. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal admite ADINs contra emendas constitucionais e contra tratados internacionais, em que pese não estejam textualmente previstas e também admite que a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal tenha legitimação para ajuizar ADINs, não obstante o Texto Constitucional falar em Mesa de Assembléia Legislativa (Art. 103, IV). Por conseguinte, o argumento de que o Artigo 65 e seu parágrafo único não é aplicável para as propostas de emenda constitucional e somente aos projetos de lei carece de substância, por inadequada compreensão do sentido da norma constitucional: a proteção ao Texto Constitucional e respeito ao princípio do bicameralismo parlamentar, próprio das Federações.

Desta feita, neste tópico conclui-se que:

1ª) A CPMF cobrada no período de 24 de fevereiro de 1998 a 15 de março do mesmo ano (20 dias) não teve respaldo constitucional, pois a Lei 9.539 violou o art. 195, § 6º, da Constituição da República;

2º) a cobrança da CPMF a partir de 17 de junho próximo é inválida, pois a EC 21/99 foi promulgada com vício que a macula de inconstitucional, visto que o projeto oriundo do Senado sofreu uma modificação na Câmara e esta modificação não foi reapreciada pelo Senado, como manda o Texto Constitucional, em respeito ao princípio do bicameralismo no Legislativo nacional.

4. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.

Embora o M.M. Juízo de primeira instância tenha rejeitado esta argumentação, é sabido e ressabido que a Constituição limita-se a outorgar competência tributária às entidades políticas componentes da Federação Brasileira.

Com relação aos impostos, exatamente porque desvinculados de qualquer atuação estatal específica, a Carta Magna nominou aqueles cabentes a cada entidade política (arts. 153, 155 e 156) com o fim de preservar o princípio federativo, evitando o surgimento de conflitos tributários.

Por cautela, prescreveu-se, ainda, que cabe à lei complementar “dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária”(art. 146, I da CF). E o artigo 110 do CTN completou, prescrevendo a proibição de a lei tributária alterar a “definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, … para definir ou limitar competências tributárias”.

In casu, essa discriminação constitucional de impostos permite defender a tese de que ela funciona como garantia constitucional do contribuinte, que tem o direito de não se sujeitar a impostos outros que não aqueles nominados, ou resultantes do exercício da competência residual, nos termos do art. 154 da CF, o que não é o caso da CPMF. Assim como o STF decidiu que a imunidade é garantia fundamental, insuprimível por Emendas (art. 60, 4º, IV da CF), a discriminação de impostos também o é, porque representa, á toda evidência, limitação do poder de tributar, tanto quanto a imunidade.

Nem se argumente que a CPMF não tem natureza de imposto. Prescreve o art. 4º do CTN que “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II – a destinação legal do produto de sua arrecadação”.

Ora, o fato gerador da CPMF continua sendo o mesmo previsto na Lei Complementar nº 77/93, que instituiu o IPMF. Nada mudou. Só houve o expediente maroto de denominá-lo de contribuição para, pretensamente, contornar a proibição do art. 167, IV da CF, cujo exame não cumpre ser abordado neste ‘mandamus’.

Voltando à questão ‘sub judice’ da Constituição, não é missão do legislador constitucional criar impostos, quer pela  absoluta impossibilidade de instituí-los, nos âmbitos das entidades políticas regionais e locais, sem quebra de suas autonomias políticas e administrativas, quer pela natureza perene das normas constitucionais, em contraste com as das legislações ordinárias, que são flexíveis para se ajustarem às políticas tributárias de cada governo, decorrentes de situações conjunturais. Assim, não cabe à Constituição criar impostos, da mesma forma que não é próprio da Carta Magna a fixação de vencimentos, reservada ao legislador infraconstitucional.

Como se sabe, a Lei Maior fixa limites de vencimentos, cabendo à lei ordinária competente estabelecer o seu ‘quantum’. Da mesma forma, cabe ao Magno Estatuto apenas outorgar poderes para o legislador ordinário de cada entidade tributante criar os impostos que lhes foram atribuídos, observados os limites da autorização constitucional.

Quando o texto constitucional (art. 150, I) prescreve que é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” está a significar lei em sentido estrito, como está regulado no art. 97 do CTN in verbis:

“Art. 97 – Somente a lei pode estabelecer:

I – A instituição de tributos ou a sua extinção;

III – A definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ..”

Assim, não cabe invocar o brocardo “quem pode o mais pode o menos”,  pois é a própria Magna Carta que estabeleceu o princípio da estrita legalidade, ao lado de inúmeros outros, com o fito de impor restrições ao poder de tributação. Por isso, é importante lembrar: “Esses princípios expressos, juntamente com os implícitos, que decorrem dos primeiros, do regime federal e dos direitos e garantias fundamentais, constituem o escudo de proteção dos contribuintes, atuando como freios que limitam o poder de tributação do Estado. Por isso esses princípios tributários são conhecidos como limitações constitucionais ao Poder de Tributar” (conforme nosso Direito Financeiro e Tributário, 4ª ed., 1998, Atlas, p. 219).

Esses princípios, por representarem garantias fundamentais, não podem ser suprimidos por Emendas. Se o Excelso Pretório Nacional já sacramentou a tese de que  a imunidade e o princípio da anterioridade não podem ser suprimidos por Emendas, porque constituem garantias fundamentais (Adin 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, T. Pleno, RTJ-151/755) nada justifica a exclusão do rol de garantias fundamentais o secular e universal princípio da legalidade tributária, que é o mais importante de todos os princípios tributários, por ser matriz de outros tantos.

Nessa linha de raciocínio poder-se-ia acrescentar outras hipóteses como, as do artigo 153,  § 4º, 155, § 2º, I e da própria Emenda nº 12/96, que previu a instituição da CPMF com a alíquota máxima de vinte e cinco centésimos por cento. Ora, nessas hipóteses, a Carta Magna está desenhando para o legislador ordinário os limites do exercício da competência tributária, e não instituindo ou criando tributos que, repita-se, não é missão da Carta magna. Essas hipóteses representam, por assim dizer, uma autêntica sublimação do poder de tributar especificamente para aqueles impostos.

Como decorre do texto constitucional e do art. 97 do CTN, o tributo só pode ser criado por lei em sentido estrito. É o princípio da reserva legal que agasalha o princípio da tipicidade tributária, conferindo segurança jurídica, que é um dos direitos fundamentais do cidadão.

A instituição de tributos implica, necessariamente, descrição do fato gerador em todos os seus aspectos: o aspecto objetivo ou nuclear (descrição legislativa do fato tipificado); aspecto subjetivo (sujeitos ativo e passivo do tributo); aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota); aspecto espacial e aspecto temporal. Sem esses elementos não se pode ter como instituído ou criado determinado tributo, o que afasta a tese da possibilidade de a Constituição criar tributos. Aliás, essa tese só seria defensável dentro de um Estado unitário, jamais dentro de um Estado Federado como o nosso.

Positivamente, falta a lei instituidora da CPMF, sem a qual nenhum tributo pode ser exigido.

Assim, sob qualquer prisma que se analise não é possível, dentro do nosso sistema jurídico-constitucional, sustentar a tributação que prescinda do princípio da legalidade tributária, que exige lei em sentido  estrito em função do acolhimento, pelo Texto Magno, do princípio da tipicidade tributária, e que, por isso mesmo, se insere na categoria dos direitos e garantias fundamentais, que são insuprimíveis através de Emendas, na esteira do correto posicionamento adotado pela Corte Suprema.

Se a ausência de lei instituidora da CPMF foi veiculada por quase totalidade dos  doutrinadores especializados, e reconhecida por centenas de liminares concedidas pelos mais diversos juízos, torna-se absolutamente incompreensível o posicionamento do Juízo de primeiro  grau, quando abordou timidamente o tema, recusando-se a conceder a segurança.

A proclamação de validade desse tributo, de origem ilegítima e eivado de vício formal insanável, só serviria para estimular o governo na ação de espraiar o germe da insegurança jurídica aos milhões de contribuintes que, ironicamente, se encontram sob a proteção do princípio da segurança jurídica (art. 5º da CF), que se constitui em cláusula pétrea.

5. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

O outro aspecto a considerar do artigo 154, I é que a CPMF deveria observar o princípio da não cumulatividade. A não cumulatividade é tida como um avanço em termos de tributação, visto que o seu objetivo é evitar que os produtos e serviços de cadeia econômica longa, ou seja, aqueles sujeitos a várias fases em que se envolvem muitos fornecedores e compradores venham a ser penalizados por uma tributação cumulativa em que o valor do tributo pago em uma operação de aquisição não possa ser abatido com o devido em operações de vendas subseqüentes.

A maioria dos projetos de reforma tributária no Brasil traz a extinção das contribuições sociais do PIS e do COFINS  por serem cumulativas e representarem um indesejável retrocesso tributário. O legislador constitucional sabiamente impediu a possibilidade de criação de novas contribuições previdenciárias cumulativas ao condicionar a instituição de nova fonte de custeio da previdência social ao artigo 154, I da Carta Máxima.

Resta  a questão de ter o § 2º do artigo 74 do ADCT feito a ressalva de que à CPMF não se aplicaria o artigo 154, I. Entretanto, este artigo 74 foi a matriz de cobrança da contribuição instituída pelas Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 que, como é possível observar, expiraram. Assim sendo, não resta dúvida de que o artigo 74 tendo cumprido a função a que se destinava, qual seja possibilitar a instituição da contribuição provisória por dois anos, não mais pode ser invocado.

O que se pretendeu através da Emenda Constitucional nº 21/99 foi a criação de nova contribuição, uma vez que a CPMF instituída pelo artigo 74 do ADCT tinha prazo de duração certo, não podendo ser revigorado, quanto mais depois de transcorrido esse prazo.

No que respeita à forma de sua instituição, a ausência de lei complementar que defina os contornos da CPMF, também deverá ser repudiada pois contraria norma expressa da Constituição. O mesmo ocorrendo em relação à determinação constitucional de que as novas fontes de custeio da previdência sejam não cumulativas.

6. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.

A prorrogação da vigência das Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 colide frontalmente com outros dois direitos constitucionais: a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

A Constituição Federal de 1988 cuidou de preservar a segurança jurídica, dando a esta o “status” de cláusula “pétrea”, a qual não poderá ser modificada pelo poder constituinte derivado.

O princípio da segurança jurídica é um direito individual de todos os cidadãos garantido por norma constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XXXVI, a qual estabelece que: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

O direito à segurança jurídica foi convertido em cláusula “pétrea” pelo constituinte originário que fez constar na Constituição Federal de 1988 a ressalva de que: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais” (artigo 60, § 4º, IV).

Os contribuintes que pagaram a CPMF durante dois anos na forma estabelecida pelas Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97, as quais perderam a sua eficácia pelo transcurso do prazo durante o qual se destinaram a viger, foram surpreendidos pela Emenda Constitucional nº 21/99, que pretendeu revigorar as referidas leis, suprimindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Estando a cobrança da CPMF limitada a dois anos por Emenda Constitucional e tendo perdido a vigência das leis que a instituiram e prorrogaram, está consolidado o direito de não mais ter de se recolher tal contribuição.

Já a perda da vigência de Lei é ato jurídico perfeito, que não pode ser modificado, ainda que por Emenda Constitucional.

Não há como recepcionar a Emenda Constitucional nº 21/99 em nosso sistema jurídico sem que se negue vigência à Constituição e a Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, ao Estado de Direito.

Tendo em vista esta grave violação, faz-se necessária a prestação da tutela jurisdicional para afastar a cobrança da referida contribuição, instituída por Emenda flagrantemente inconstitucional.

7. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.

Desrespeitados os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica, verifica-se que a cobrança da CPMF trata-se de verdadeiro confisco de recursos financeiros dos contribuintes. Assim sendo, a cobrança da referida contribuição ofende o Art. 150, IV da Constituição Federal de 1988.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja reformada a sentença monocrática, a fim de cessação de cobrança de CPMF.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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