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Modelo de Petição: Direito Tributário – Contestação – Ação de Execução Fiscal – Impugnação aos embargos à execução fiscal referentes a ISS.

Impugnação aos embargos à execução fiscal referentes a ISS.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …..

Referência : Embargos à Execução nº……., proveniente da Execução Fiscal nº ……….

O MUNICÍPIO DE ……., ESTADO DO ……., já qualificado nos autos do processo de Embargos à Execução Fiscal acima referenciado, vem, tempestivamente, (art. 179 do CPC) à presença de Vossa Excelência, nos autos em que contende com …., apresentar

IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS FISCAIS

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DO DEFEITO FORMAL DOS EMBARGOS

A exordial dos embargos à execução está destituída das formalidades legais para produzir os efeitos legais em juízo, isso porque, ao contrário da petição de ingresso da Execução Fiscal, que é regida por lei especial, no caso a Lei nº 6830/80, em seu art. 6º, a inicial dos Embargos à Execução há que preencher todos os requisitos contidos no art. 282 do Código de Processo Civil, isso porque a lei de regência é omissa quanto a todos os requisitos exigidos para apresentação dos embargos, e assim, nos casos em que há omissão na lei especial, subsidiariamente segue-se as regras estabelecidas no art. 282 do CPC.

A Embargante não juntou de início em sua petição de ingresso as provas de suas alegações (contrato social, o acordo a que se refere), tampouco a prova de estar seguro o juízo, para validade dos Embargos. A peça vestibular da Embargante está calcada em meras conjeturas, não havendo prova do alegado em juízo, assim peca por defeito formal, eis que reza os arts. 282 e 283, ambos do CPC, que aplica subsidiariamente aos embargos:

“Art. 282. A petição inicial indicará:
I – o juiz ou tribunal , a que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e réu;
III – a fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – as provas com quem o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VI – o requeriemento para citação do réu. (grifo nosso, inciso V)

E arremata o art. 283:”Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. (sem grifo no original)

Não bastasse a observância que teria que ter dado aos dispositivos citados, a própria lei especial (Lei nº 6830/80, art. 16, § 2º), exige, para validade dos embargos o seguinte:

“Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta dias) contados:
(…)
§ 2º. No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e JUNTAR AOS AUTOS OS DOCUMENTOS e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. (original sem as maiúsculas).
Ora, nada do que exige a lei especial, tampouco a lei subsidiária, quando omissa a lei especial, foi observado na peça vestibular, estando assim , eivada de vício de forma, sem valor jurídico para produzir os efeitos em juízo.

DO DIREITO

Amadoristicamente ou na tentativa ardil de causar efeito protelatório ao bom andamento e o desfecho da demanda, alega a Embargante, em preliminar, a inépcia da Execução Fiscal, eis que não teria preenchido os requisitos do art. 282 do CPC.

Ora, os requisitos do art. 282 antes citado não são obrigatórios em se tratando de Execução Fiscal. Isso porque é a Execução Fiscal regida, nesse ponto, totalmente por lei especial (Lei nº 6830/80, art. 6º):

“Art. 6º. A petição inicial indicará apenas:
I – o juiz a quem é dirigida ;
II – o pedido; e
III – o requerimento para citação.
§ 1º. A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse inscrita.
§ 2º. A petição inicial e a Certidão de Divida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
§ 3º A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.”

Reproduzido, pois, as exigências pedida em lei especial para o oferecimento da Execução Fiscal, onde está a inépcia argüida pela Executada ?

Vê-se, portanto, que a execução foi efetuada estritamente em cumprimento ao que é exigido em lei especial, estando o procedimento em ordem. Ao contrário da petição da Embargante, esta sim, que teria obrigatoriamente de preencher os requisitos do art. 282 do CPC, como expendido em nossa preliminar.

A EMBARGANTE, no tocante aos limites que se impõe à tributação de seus serviços pelo ISS, em especial diante de um  acordo firmado em 1991 (cópia anexa).

Em tal acordo existe uma ‘confissão de dívida’ e um ‘parcelamento’, mas, ainda estão presentes certas cláusulas que podem gerar dúvidas (na verdade, data venia, não trazem dúvida nenhuma).

Referimo-nos à CLÁUSULA TERCEIRA e à CLÁUSULA QUARTA, que assim prescrevem, ad letteram:
Cláusula Terceira A partir do mês de fevereiro de 1991 a EMBARGANTE pagará mensalmente o Imposto sobre serviços de qualquer natureza, cujo fato gerador é a Capatazia (Tabela C), Armazenagem Interna (Tabela D), Armezenagem Externa (Tabela E), Armazenagens Especiais (Tabela G), Serviços Acessórios (Tabela M) e Movimentação de Mercadorias fora do Cais (Tabela N).

Cláusula Quarta O recolhimento do ISS – Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza previsto na Cláusula anterior, será efetuado ao Município na forma da Legislação Vigente.

Diante do conteúdo das cláusulas, vamos a algumas breves, porém fundamentadas considerações.

O termo de acordo firmado entre o Fisco Municipal e a EMBARGANTE, como está explícito em seu conteúdo, tem por escopo a confissão de uma dívida pretérita, e a determinação de sua forma de pagamento.

Porém, existe ainda uma cláusula particular que parece estar isentando a CODESA do ISS quanto a certos fatos geradores. Refiro-me à Cláusula Terceira.

Segundo o entendimento da EMBARGANTE, quando esta cláusula elenca os fatos que poderão gerar ISS, estaria excluindo a incidência do tributo sobre quaisquer outros atos tributáveis que viessem a ser praticados.

Ora, esse entendimento, data maxima venia, é um absurdo.

Todo deferimento de ‘benefícios fiscais’ deve ser certo. E no caso de dúvida, a interpretação deverá ser restritiva.

Isto deflui do Código Tributário Nacional:

“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II – outorga de isenção;
III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Neste sentido segue a jurisprudência:

‘[...]Em tema de isenção, a interpretação é sempre restritiva (inc, II do art. 111 do Código Tributário Nacional). Inexistência de norma federal que possa conceder a isenção discutida ante a vedação expressa contida na Constituição da República (inc. III do art. 151) e de isenção para as operações internas, o que deixa sem fundamento a alegada violação ao acordo do GATT. Desprovimento do recurso. (TJRJ – AC 2.636/1999 – (Ac. 051001999) – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Rudi Loewenkron – J. 24.08.1999)’

Portanto, ainda que um simples termo de acordo fosse o instrumento normativo válido e suficiente para a exclusão de créditos tributários, sua interpretação deve ser restritiva.

Nesta linha, a interpretação cabível e lógica seria o seguinte: a EMBARGANTE, diante do acordo, comprometia-se a pagar o ISS daqueles itens indicados explicitamente.

Somente poder-se-ia falar em exclusão de tributabilidade caso o ‘acordo’ (se a Constituição o permitisse, diga-se desde logo) expressasse textualmente que ‘os demais serviços ficam excluídos’ ou ‘isentos’

Mas, este não foi o caso, colocando sob escombros as alegações da EMBARGANTE.

Nada obstante, esta não é a única barreira que se impõe às pretensões da EMBARGANTE. Vamos às demais.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 97, I, II, VI, exige:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
(…)
II – a majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
(…)
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
(…)”. (sem os grifos no original)

O arts. 37 e 159, § 6º, da Constituição Federal, vigentes à época da realização do acordo, prescreviam – verbis:

“Art. 37. A administração pública direta, indireta de qualquer ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (…)”"Art. 159.(…)(…)§ 6º. Qualquer anistia ou remissão, que envolva matéria tributária ou previdenciária só poderá ser concedida através de lei específica, federal, estadual ou municipal.A partir das Emendas Constitucionais nºs 3, e 19, respectivamente de 17 de março de 1993, e 04 de junho de 1998, os artigos acima reproduzidos foram modificados, passando a vigorar – verbis:”Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (…)”Art.150 (…)(…)§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no artigo 155, § 2º, XII, g.

De se esclarecer que, apesar das mudanças do texto original da Carta Magna, o princípio tributário da reserva legal sempre existiu, e deveria ser cumprido, como nos ensina a doutrina:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.A eficácia de atividade administrativa está condiciona ao atendimento da lei.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não autoriza, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.
As leis administrativas são normalmente de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários(…)A administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atendo às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.19 ed. São Paulo : Malheiros, 1994, p. 82 e 83.) (não há grifos no original)

Ainda que exista uma LEI autorizando o PARCELAMENTO (que é um benefício fiscal), isto não autorizaria uma RENÚNCIA DE FUTURAS RECEITAS, com a exclusão da tributação sobre determinados fatos geradores.

Independente do nome que passamos dar ao benefício ofertado (o correto, a nosso sentir, seria ‘isenção’), este deveria ser veiculado por meio de Lei específica, como determinado no art. 97 do CTN, e na Carta Política, e nunca por um mero acordo.

O acordo pode até expressar a vontade do administrador, mas, nunca a vontade da pessoa jurídica-Município de Vila Velha. Tanto isto é verdade, que os atos tributários são plenamente vinculados.

Com efeito, não bastassem as alegações anteriores, a ausência de Lei para a exclusão de tributos viciaria a pretensão da defesa, eis que o ato realizado depende de autorização do Poder Legislativo, e como realizado, merece o caso ser inclusive denunciado ao Ministério Público Estadual.

Portanto, fácil é a conclusão que o Poder Executivo à época, pisoteou o princípio da reserva legal, e jogou o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal no lixo ao pactuar o referido ‘acordo’.

Prescreve ainda a ‘Clausula Quarta’ do citado acordo, que a CODESA pagará o ISS na forma da Lei vigente.

Devemos, com isto, cotejar que a Lei vigente será, sempre, aquele da época do fato gerador, para efeito de lançamento, como prescreve o CTN:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e REGE-SE PELA LEI ENTÃO VIGENTE, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (original sem as maiúsculas)

Diante disso, constando da LEI VIGENTE a possibilidade de serem tributados novos fatos geradores, nada impede a incidência o ISS.

Ora, a alegação da EMBARGANTE implicaria em torná-la isenta de qualquer incidência do ISS, sobre qualquer fato imponível que não fossem os elencados na Cláusula Terceira.

Então, se a EMBARGANTE diversificar sua atividade e sua finalidade social e passar a prestar serviços de mecânica, hotelaria, polimento, conserto, etc…(em suma, todos o itens da Lista), estaria excluída do rol de contribuintes nestes casos.

Data venia, situação insustentável.

Não bastasse as alegações até aqui expostas, e caso tivesse validade legal o acordo, temos de verificar que o prazo do acordo é de 6 (seis) meses, pois este fora o número de parcelas deferidas. Os benefícios não podem jamais ser perpétuos. Como o termo assinado não possui prazo de vigência explícito, temos como sua duração, dentro da razoabilidade o período das parcelas concedidas.

Também por isso, não existe qualquer direito à EMBARGANTE.

O Município de Vila Velha, ao regular o ISS sobre os serviços portuários dissecou as hipóteses de incidência, o que, data vênia, nenhum prejuízo causa ao contribuinte. Ao revés, facilita-lhe reconhecer sua atividade e defender-se.

Em nenhum instante a defesa desconhece que os serviços tributados estejam dentro dos serviços portuários. Apenas alega que nos casos de atracação, transporte e suprimento para efeitos portuários, não se respeita o princípio da legalidade.

Ora, tal seria um absurdo, pois todas situações estão (numa mínima observação) inseridas dentro de serviços portuários. Todas são voltadas à atividade portuária, e são serviços.

Sobre atracação, decide a Jurisprudência:

DIREITO FISCAL – ISS – AÇÃO DECLARATÓRIA – REBOCAGEM DE EMBARCAÇÕES – DEVIDA – CABIMENTO – Ação declaratória, para pronunciar-se não estar empresa de rebocagem de embarcações na Baia de Guanabara sujeita a ISS incidente sobre ATRACAÇÃO. Saneador que rejeitou preliminar de carência acionária, por não concernir o pronunciamento judicial colimado à situação concreta. Dispensabilidade desta, uma vez promane dúvida, objetivamente, do texto legal, presente a atividade de rebocagem desenvolvida pela autora, a compreender atracação. SUJEITA ESTA LITERALMENTE , AO IMPOSTO. Cabimento da declaratória e de prova a dirimir a dúvida exposta. (TACRJ – AI 844/96 – (Reg. 574-2 – Cód. 96.002.00844 – 5ª C. – Rel. Juiz Luiz Roldão de F. Gomes – J. 07.08.1996) (Ementa 44113)”(…)” (sem grifos no original)

Diante do expendido acima, cujo teor adotamos, correta está a ação fiscal, e por via de conseqüência a Execução Fiscal nela calcada, eis que dela originou a inscrição em Dívida Ativa, com a expedição do título executivo extrajudicial que dá suporte de validade legal à Execução Fiscal.

As lesões aos direitos do Embargado estão sendo reivindicados pela via própria, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição do Brasil, por estar sendo obrigada impugnar um Embargos à Execução que sequer juntou em seu petitório, para provar o que alega, como determina o rito, o acordo arbitrário e nulo realizado ao arrepio da lei.

Assim, não se pode falar em violação de suposto acordo sem a confirmação do judiciário, onde obviamente será dada ao Embargado o mais amplo direito de defesa, com todos os tipos de provas em direito admitidos, como demonstrado nesta impugnação.

Cabe registrar que nenhum ato irregular ou viciado, como é o caso do acordo ilegal que se discute, escapa da apreciação jurisdicional. Essa é uma norma de origem constitucional, de defesa dos direitos. Sobretudo uma norma que visa resguardar a ordem jurídica e a aplicação da justiça. Abrange, assim, desde logo, todos aqueles atos de autoridade capazes de causar flagrante lesão aos cofres públicos, produzida ou por produzir.

A Administração Pública não pode a pretexto do seu poder de polícia, atuar, como atuou, ao arrepio da lei e do ordenamento jurídico, agindo com paixão de seus dirigentes para, extrapolando as disposições da Lei Maior do País, cumprir um acordo eivado de ilegalidade, que sequer teve autorização Legislativa para sua confecção, eivando sua conduta de nulidade absoluta, de nenhum efeito na ordem jurídica, tornando esse ato passível de decretação de nulidade pelo Poder Judiciário, eis que se houvesse a prática reiterada pela a autoridade administrativa, por óbvio não haveria o lançamento de ofício, com a propositura de ação fiscal, não somente neste caso, mas em todos os casos a administração assim vem procedendo de forma idêntica, qual seja, autuando o contribuinte, desprezando o acordo ilegal. A melhor doutrina entende que:

“[...] Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesse da coletividade.(…)” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.19 ed. São Paulo : Malheiros, 1994, p. 192.) (não há grifos no original)
Nesse sentido, o inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal, estabelece que: ” ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”.

A legislação tributária vigente é de aplicação obrigatória por parte das autoridades administrativa; e, acordo, parece-nos que não é legislação, portanto não vincula o servidor público. O que vincula o servidor público no desempenho de suas atribuições é a lei, ou melhor, o ato administrativo revestido de legalidade e publicidade para conhecimento público, a fim de surtir os efeitos jurídicos.

Ora, e mais justo e coerente não poderia ser, eis que como o mero ‘acordo’ pode revogar um dispositivo legal? O que se fez à época, foi ferir de morte o princípio da reserva legal, já anteriormente demonstrado, assim como o da isonomia tributária. Vejamos o que diz o art. 150, II, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.”

Donde se infere, pela reprodução do texto constitucional, que nem a lei poderia fazer o que foi feito por um mero acordo, se é que acordo existe.

DOS PEDIDOS

Ante a tudo que foi expendido, pede :

a) que não seja ultrapassada e preliminar exposta;

b) que seja declarado nulo, por ilegítimo ou ilegal, o espúrio acordo firmado à época (anexo), eis que ao caso aplica-se o princípio da integração (art. 108 do CTN), e conseqüentemente, as disposições do Código Civil vigentes à época em que acordo se consumou ( arts. 82, 129, 130 e art. 145, inciso III), e mais as regras do Direito Administrativo, quanto aos atos nulos e ilegais, em razão do exposto nos fundamentos jurídicos;

c) que seja julgada a Execução Fiscal totalmente procedente, decretando-se a nulidade ou ilegalidade do acordo, por tudo que foi exposto.

d) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial, testemunha, etc…).

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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