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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Ação de Repetição de Indébito Tributário – Repetição de Indébito para restituição de valores pagos à título de contribuição previdenciária junto ao INSS.

Repetição de Indébito para restituição de valores pagos à título de contribuição previdenciária junto ao INSS.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de

INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, pessoa jurídica de direito público, ….. pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Os sócios e administradores do requerente retiram pró-labore, e, além disso, para a consecução de seus objetivos sociais, efetuam pagamento para autônomos.

DO DIREITO

A lei 7.787/89 majorou significativamente a contribuição previdenciária através do seu artigo 3º, inciso I, § 2º, in verbis:

Art. 3º – A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:

I – de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores; (grifo nosso)

§ 2º – No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de créditos, financiamento e investimento, sociedades de créditos imobiliários, sociedades corretora, distribuidora de título e valores mobiliários, empresa de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas além das contribuições referidas no inciso I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5 sobre a base de cálculo referida no inciso I.

Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviço n.º 230 – IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS-175), de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações previstas pela Lei n.º 7.787/89.

No mesmo sentido o art. 22, inciso I da Lei Ordinária n.º 8.212/91:

Art. 22 – A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de :

I – 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.

Porém, o Senado Federal, com fulcro no artigo 52, inciso X da Constituição Federal, pela resolução n.º 14, publicada no DJU de 27/04/95, pág. 5947, suspendeu a execução dos termos “avulsos, autônomos e administradores”, contidos no artigo 3º, inciso I, da Lei 7787/89, considerando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“art. 1º . Fica suspensa a execução da expressão “avulsos, autônomos e administradores”, contida no inciso I do art. 3º da Lei n.º 7.787, de 1989, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 177.296-4/210, conforme comunicação feita pela Corte, nos termos do ofício n.º 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994″. (grifo nosso)

É ainda de se lembrar que, enquanto aquela decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, teve efeitos ex tunc e limitada às partes do processo, a resolução senatorial tem efeitos retroativos e erga omnes. Nesse sentido:

“IMPOSTO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – EFEITOS DA SUSPENSÃO DA VIGÊNCIA DA LEI INCONSTITUCIONAL. A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional”. (STF, 3ª T., Rel. Ministro Amaral Santos, RTJ 105:111)

Assim, as expressões “empregadores” e “folha de salários”, contempladas na Carta Magna (art. 195, I), não se estenderam às relações de trabalho não subordinado, como as referentes aos autônomos em geral, administradores e avulsos.

Os dispositivos sob comento, não passavam de nova fonte de custeio à seguridade social. A teor do artigo 195, § 4º, da CF/88, a sua instituição só poderia se dar através de Lei Complementar.

Ainda, sobre a prevalência da legislação anterior à atual constituição, esta não foi recepcionada por ser incompatível com a nova Carta (artigo 34, § 5º, do ADCT), uma vez que se passou a exigir a criação de novas fontes de custeio somente através de lei complementar. Porquanto, tendo sido os dispositivos das novas Leis (artigo 3º, I, da Lei 7787/89 e artigo 22, I, da Lei 8212/91) retirados do ordenamento jurídico, não ocorre a restauração da lei revogada, sendo inadmissível a repristinação.

Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os recolhimentos  efetuados sob este título, a requerente pretende a restituição dos respectivos valores desde a vigência da malfadada Lei n.º 7.787/89, nos termos da legislação aplicável à espécie.

Tendo em vista que, a requerente se insurge contra a exação criada pela Lei n.º 7.787/89, por ser inconstitucional, é inegável o direito à restituição do que pagou indevidamente, acrescido de juros e correção monetária, nos termos da legislação pertinente à matéria.

Assim, resta cabalmente demonstrado o direito da requerente em pleitear a repetição dos valores REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os Requerido.

Tendo em vista o caráter iniludivelmente tributário da exação em apresso e o fato desta se submeter ao denominado lançamento por homologação, hipótese na qual se aplica o entendimento hoje consolidado no STJ no sentido de que o prazo prescricional só começa a ser contado após a superveniência da homologação tácita, que torna definitivo o pagamento.

Trata-se, portanto, de entendimento consolidado jurisprudencialmente que nas hipóteses de lançamento por homologação o pagamento antecipado extingue o crédito desde que haja ulterior homologação do lançamento, conforme preceitua o § 1º do art. 150 do CTN. Isto significa, de acordo com o pensamento externado pelo Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no julgamento do R. Esp. N.º 44.953-7-Pr.; …”antes da homologação do lançamento não se pode falar em crédito tributário e no pagamento que o extingue, pois não se pode extinguir o que até então não existia…”.

Considerando que o prazo de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirou-se e que a exação em exame não foi expressamente homologada pela autoridade administrativa, verifica-se a ocorrência da homologação tácita (art. 150, § 4º do CTN).

Portanto, o direito de pleitear a restituição somente se extinguirá após decorridos cinco anos, contados da data do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita do lançamento.

A propósito, tem-se a seguinte decisão do Egrégio STJ:

“TRIBUTÁRIO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO – CONSUMO DE COMBUSTÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECADÊNCIA  – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA -  O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles, sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário. A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, e contados do termo final do prazo deferido ao fisco, para a apuração do tributo devido”. (RESP n.º 94.0042720-RS, 1ª T. do STJ, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por maioria, DJU de 17-04-95, p. 09551).

No mesmo sentido já decidiu o E. TRF da 4º Região:

“PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, 168, I. “Não ocorrida a homologação expressa, o direito de pleitear restituição se dá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco contados da data em que se deu a homologação tácita.” (AC. n.º 95.04.57317-7/RS – 1ª T. – TRF 4º Região, Rel. Juiz Vladimir Freitas – DJU – II – 15.05.96 – p. 31098).

DOS PEDIDOS

Isto posto, respeitosamente, REQUER:

a) a citação por oficial de justiça do representante legal do requerido, para querendo, no prazo legal, contestar a presente ação, sob as advertências do disposto no art. 285 do CPC;

b) contestada ou não seja julgada integralmente procedente a presente ação, e diante da inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei n.º7.787/89, e do art. 22, incido I da Lei n.º8.212/91, seja determinado ao requerido a restituição à requerente de todos os valores recolhidos sob este título, devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, condenando-se ainda o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da conta geral, e demais cominações legais;

c) seja o representante do DD. Ministério Público Federal intimado para se manifestar em todos os atos do processo;

d) o depoimento pessoal do representante legal do requerido;

e) Caso seja necessário, protesta-se pela juntada de novos documentos, dentro do permissivo legal, a oitiva de testemunhas, cujo rol será apresentado intra tempore, e a realização de perícias.

Dá-se à causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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