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Modelo de Petição: Direito Tributário – Petição Inicial – Mandado de Segurança – O autor impetra mandado de segurança contra ato da Receita Federal.

O autor impetra mandado de segurança contra ato da Receita Federal.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ….. COMARCA DE ….., ESTADO DO …..

….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

em face de

ato do Sr ….., ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., com endereço profissional na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

OS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, dedicada ao ramo de comércio de veículos novos e usados, peças e acessórios para veículos, e de prestação de serviços de manutenção mecânica especializada, funilaria e lataria, conforme atestam as cópias anexas do Estatuto Social e alterações, o que lhe caracteriza como empresa “mista”.

Encontra-se, assim, sujeita à legislação fiscal vigente, e ao recolhimento, entre outras, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, que foi expressamente recepcionada pela Constituição Federal, na estrita configuração dada pela Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970 (artigo 239, caput).

A referida contribuição, de acordo com a natureza da atividade da pessoa jurídica, tinha como fato gerador:

a) o negócio jurídico celebrado em que resultasse faturamento, cobrado das empresas comerciais ou mistas;

b) a existência de imposto de renda devido em cada período-base, cobrado das empresas exclusivamente prestadoras de serviços.

Posteriormente à declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.ºs 2.445/88 e 2.449/88, pelo Excelso Pretório e à edição da Resolução n.º 49, que expulsou-os do mundo jurídico, editou-se a Medida Provisória n.º 1.212/95, recentemente convertida na Lei n.º 9.715/98, a qual tinha o objetivo de uniformizar a contribuição, independentemente da natureza jurídica da atividade da pessoa jurídica, passando a exigência a recair sobre o faturamento mensal.

Ocorre que a Lei n.º 9.718, publicada em 27 de novembro de 1998, alterou a base de cálculo da contribuição em referência, ampliando-a de modo inconstitucional, como a seguir se demonstrará, sendo a referida majoração o móvel específico deste mandamus.

A autoridade apontada como coatora está a exigir da Impetrante a contribuição já majorada, na forma da Lei n.º 9.718/98, o que caracteriza medida ilegal e abusiva, que fere o seu direito líquido e certo de prosseguir recolhendo-as conforme a regulação anterior.

Daí o presente mandamus.

DO DIREITO

1. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O Programa de Integração Social (PIS) foi criado pela Lei Complementar n.º 07/70, recebendo significativa alteração legislativa através dos Decretos-leis n.ºs 2.445/88 e 2.449/88. Contudo, dada a manifesta inconstitucionalidade da referida legislação, o Supremo Tribunal Federal acabou por afastá-la do universo jurídico, conforme decisão do RE n.º 148.754-2, bem como pela posterior e conseqüente Resolução do Senado Federal n.º 49. Resumidamente, o STF assim se pronunciou:

“Programa de Integração Social – Disciplina por Decreto-lei. A teor da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o PIS tem natureza jurídica de contribuição. Assim, descabe perquirir do envolvimento de normas tributárias, sendo que o objeto visando com os recolhimentos afasta a possibilidade de se cogitar de finanças públicas. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.ºs 2.445, de 29 de junho de 1988 e 2.449, de 21 de julho de 1988. Precedentes: recurso extraordinário n.º 148.754-2, relatado pelo Ministro Carlos Velloso e julgado pelo Tribunal Pleno em 24 de junho de 1993.” (RE 161.300-9-RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, Acórdão unânime da 2ª Turma, in DJU 10/09/93, pág. 18.381)

A proclamada natureza não tributária do PIS, na vigência da Carta Magna de 1967 (Emenda Constitucional n.º 01, de 1969), não prevalece após o advento da Constituição de 1988, já que, a partir dela, o PIS passou a constituir tributo, tendo sido expressamente recepcionado no artigo 239, da CF/88, na forma da Lei Complementar n.º 7/70. Nesses termos, e tão somente neles estariam as empresas sujeitas à  sua incidência. Reza o artigo 239, in verbis:

“Art. 239 – A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar n.º 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o par. 3º deste artigo.”

A primeira conseqüência que se extrai da norma supra, é a de que a contribuição foi recepcionada pelo legislador constituinte na forma em que então vigorava, ou seja, tal qual disciplina na Lei Complementar n.º 07/70, instrumento legislativo com grau e hierarquia própria dentro do ordenamento jurídico. O constituinte limitou-se a dar destinação diversa aos recursos oriundos do PIS, o que dependeria de lei a ser editada.

Embora impropriamente tratando do fato gerador e da base de cálculo do PIS, a Medida Provisória n.º 1.212/95 e suas reedições, agora convertidas na Lei n.º 9.715 (publicada no DOU de 26.11.98), apontavam como elemento material da incidência exatamente o “faturamento” das empresas, daí não advindo nenhum conflito com a Lei Complementar n.º 07/70.

Sucedeu, porém que, dois dias depois da edição da Lei n.º 9.715, ou seja, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei n.º 9.718 (publicada no DOU de 28 de novembro de 1998), a qual, igualmente, disciplinou a base de cálculo do PIS, revogando tacitamente as disposições veiculadas pela Lei n.º 9.715/98, que fossem com ela incompatíveis.

Contudo, introduziu substancial alteração na base de cálculo da contribuição ao PIS ao considerar faturamento a “receita bruta da pessoa jurídica” (artigo 3º, caput), e esta,

“a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”

(artigo 3º, § 1º)

Alargando a base imponível do PIS, que passou de “faturamento” para “receita bruta”.

Tal modificação, além de representar significativa majoração nos valores a serem recolhidos a título PIS, afasta-se, completamente, da configuração constitucional dessa contribuição (CF, artigo 239), razão pela qual não se pode ser exigida, na forma da Lei n.º 9.718/98.

2. DO STATUS  CONSTITUCIONAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS

É indubitável que a contribuição ao PIS somente tem validade jurídica por força do disposto no artigo 239, da Carta Magna, e que a sua exigência, criada pela LC n.º 07/70, foi com tal recepcionada pelo referido dispositivo constitucional.

Daí decorre que, tratando-se de contribuição “constitucionalizada”, isto é, cujos aspectos foram integralmente recepcionados pela Constituição, na forma em que definidos pela Lei Complementar n.º 7/70, somente o próprio legislador constituinte é que teria competência para promover qualquer alteração na disciplina do PIS, sendo relevante notar que o elemento “faturamento” é aquele constante da dita lei complementar, nos termos do artigo 3º, letra “b”, considerado como o fato gerador/base de cálculo do tributo para empresas como a Impetrante.

Qualquer alteração pertinente ao PIS significaria modificação no próprio Texto Constitucional, a exigir emenda constitucional para a sua efetivação, que é instrumento legislativo de excepcional utilização, cujo rito, disciplinado no artigo 60, incisos e seus parágrafos, é bastante rigoroso.

A necessidade de que as modificações sejam veiculadas por emenda constitucional é tese que vem sendo acolhida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como se depreende da seguinte decisão, em que foi Relatora a MM. Juíza Tânia Escobar. Do voto condutor extrai-se:

“Em tendo a Lei Complementar n.º 7/70 sido expressamente recepcionada pela Carta de 1988, isso significa que a base de cálculo e o fato gerador do PIS passaram a ter ‘status’ constitucional, não podendo sofrer alteração por lei ordinária, e menos ainda por medida provisória que sequer veio a ser convertida em lei (João Dácio Rolim. PIS – Problemas Jurídicos Relevantes, Dialética, 1996, p. 145-147).

Veja-se que não faz muito tempo a Suprema Corte julgou inconstitucional o artigo 9º da Lei n.º 7.689/88, ao entendimento de ser indevida a criação de contribuição social sobre o faturamento por simples remissão, tomando-se de empréstimo a legislação do FINSOCIAL, quer fora mantida só provisoriamente pelo artigo 56 do ADCT.

Assim, se a regra do artigo 56 do ADCT, por sua provisoriedade, inviabilizou qualquer alteração do FINSOCIAL, em contrapartida, a contribuição para o PIS, que fora constitucionalizada e tornada permanente pelo artigo 239 da Constituição, também não pode ter alterados o seu fato gerador e base de cálculo, senão por emenda constitucional.” (AMS n.º 197.04.68923-3/PR, 2ª Turma, DJU-2 de 15.07.98)

O parâmetro usado para comparação é deveras ilustrativo: o Finsocial, recebido pelo artigo 56, ADCT, somente legitimava a exigência de acordo com a sua configuração original, daí resultando a declaração de inconstitucionalidade das majorações da alíquota do tributo pelo Excelso Pretório (RE 150.764-PE). Ora, aqui, o raciocínio há de ser o mesmo: a contribuição ao PIS, recepcionada pelo artigo 239, do Texto Magno, somente legitima a cobrança do tributo nos exatos limites em que acolheu a Carta Magna.

Tem-se, em conseqüência, que o fato gerador e a base de cálculo da contribuição ao PIS das empresas comerciais tem status constitucional e está limitado ao “faturamento”.

Isto porque, repetindo, a definição desse aspecto quantitativo da incidência se deu a nível constitucional, através da expressa recepção da disciplina da Lei Complementar n.º 7/70 (artigo 239, CF/88), especialmente do seu artigo 3º, que dispõe:

“Art. 3º. O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido …;

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:

…”

Tem-se, assim, que a materialidade possível para fins de cobrança legítima do tributo está no conceito de faturamento, o qual é originário do direito mercantil, e está associado à noção de fatura, que, por sua vez, representa somente as receitas obtidas com a venda de mercadorias e/ou com a prestação de serviços.

A Lei n.º 9.718/98, embora afirme que o tributo recai sobre o “faturamento” da pessoa jurídica, ao conceituá-lo acaba por apropriar-se de noção muito mais ampla relacionada com a “receita”, assim considerada a totalidade das receitas obtidas pela pessoa jurídica.

A noção de “faturamento”, todavia, é bem mais restrita do que pretende o legislador ordinário. Veja-se o entendimento do Ilustre Professor Hugo de Brito Machado, em recente artigo:

“A análise do velho Código Comercial (art. 219) e da Lei n.º 5.474, de 18 de julho de 1968 (artigos 1º a 20) leva-nos à conclusão de que a palavra faturamento, significa o somatório dos valores das vendas de mercadorias e de prestação de serviços, seja a vista, seja a prazo.” (Compensação da COFINS com a CSL. In: Repertório IOB de Jurisprudência, n.º 7/99, p. 232, abr/99)

Os saudosos Geraldo Ataliba e Cléber Giardino ao analisarem o faturamento como base imponível do PIS, concluíram que

“para haver ‘faturamento’, é indispensável que se tenham realizado operações mercantis, ou vendido produtos, ou prestado serviços, ou realizado operações similares. Sobre tais operações é que, no caso, recairá a incidência. Estas, teoricamente, as materialidades das hipóteses de incidência cuja quantificação pode expressar-se no faturamento.” (PIS – Exclusão do ICM da sua base de cálculo. In: Revista de Direito Tributário n.º 35, p. 156, jan-mar/86)

Merece destaque, também, o seguinte trecho do parecer acima mencionado:

“Por outro lado, a interação lógico-jurídica entre essas duas categorias (base de cálculo e materialidade da hipótese de incidência) – na trilha das magistrais lições ministradas por Becker – leva à conclusão inexorável de que o faturamento, como critério legal de tradução e mensuração das operações tributadas, não pode prestar-se se não à indicação do estrito valor econômico dessas operações. Isto é, o ‘faturamento do contribuinte’ (base de cálculo de tributo) há de corresponder, necessariamente, ao específico valor do negócio privado realizado, afastada a agregação de montantes outros que, embora a ele acessórios, conseqüentes ou paralelos, com a sua estrita e particular grandeza não se confundem.” (Ob. cit., p. 156 – neg. do original; grifos da presente)

Assim, o conceito de faturamento, originário do direito comercial, foi albergado pela Constituição Federal, que expressamente recepcionou a Lei Complementar n.º 07/70, a qual contém como fato gerador/base de cálculo unicamente o elemento faturamento.

Trata-se de um imperativo da hermenêutica jurídica, que pressupõe a idéia de sistema do ordenamento jurídico, sendo, ademais, regra expressa no Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar as competências tributárias.”

Também o Poder Judiciário, por meio de sua Mais Alta Corte, dirimiu as dúvidas que porventura pairassem sobre o alcance do conceito de “faturamento”.

De fato. No Recurso Extraordinário n.º 150.755-PE, o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade do artigo 28, da Lei n.º 7.738/89, que instituiu a contribuição sobre o faturamento das empresas exclusivamente prestadoras de serviços.

A questão então posta em debate cingiu-se, como a presente, ao alcance da expressão faturamento, tendo o Eminente Ministro Relator para o acórdão, Sepúlveda Pertence afirmado, em seu voto, que:

“… antes da Constituição, precisamente para a determinação da base de cálculo do Finsocial, o Dec.-Lei 2.397, 21.12.87, já restringira, para esse efeito, o conceito de receita bruta a parâmetros mais limitados que o de receita líquida de vendas e serviços, do Dec.-Lei 1.598/77, de modo, na verdade, a fazer artificioso, desde então, distingui-lo da noção corrente de faturamento.

(…)

Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28 da L. 7.738/89, a cuja validade entendo restringir-se o tema deste recurso extraordinário, desde que nele a ‘receita bruta’, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos parâmetros de sua definição no DL. 2.397/87, de modo a conformá-la à noção de faturamento das empresas prestadoras de serviço.” (in: RTJ 149/276-280)

Do trecho acima transcrito resulta evidente que os conceitos de “faturamento” e “receita” não se confundem, e que a eventual coincidência das expressões só seria constitucionalmente admissível a partir de uma noção limitada de receita, aquela a que o Decreto-lei n.º 2.397/87, à época, denominou “receita bruta”.

No acirrado debate que se desenvolveu, foi o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence quem, novamente, interviu para esclarecer que:

“O que tentei mostrar no meu voto, a partir do Decreto-Lei  n.º 2.397, é que a lei tributária, ao contrário, para o efeito do FINSOCIAL, chamou receita bruta o que é faturamento. E, aí, ela se ajusta à Constituição.” (RTJ 149/287)

Por ocasião do mesmo julgamento em causa, outros Ilustres Ministros da Suprema Corte demonstraram a compatibilidade entre “faturamento” e “receita bruta”, desde que tomada, esta, nos exatos termos em que definida pelo mencionado decreto-lei, e também na Lei Complementar n.º 70/91, que instituiu a COFINS, como a receita originária

“das vendas, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”

É o que se constata, por exemplo, do voto proferido por Néri da Silveira, in verbis:

“Com efeito, há, no Decreto n.º 2.397/1987, art. 22, qual observou o Ministro Sepúlveda Pertence, conceito de ‘receita bruta’, que se pode ter como assimilável à noção de faturamento, a que remete o art. 195, I, da Constituição. Nesse mesmo sentido, posteriormente, a Lei Complementar n.º 70/1991 estipulou em seu art. 2º. Dessa maneira, quando se prevê no art. 28, da Lei n.º 7.738/1989, a incidência da alíquota, nele determinada, sobre a receita bruta, cumpre entender a locução como faturamento, a teor do previsto no art. 195, I, da Constituição. Desse modo, recuso a inconstitucionalidade do dispositivo, cumprindo dar-se à ‘receita bruta’, nele referida, a compreensão de ‘faturamento’, tal como já se consigna em textos de lei.” (RTJ 149/291)

Ao adotar um conceito restrito de “receita bruta”, único equiparável àquele de “faturamento”, constante do artigo 195, I, da Constituição Federal, o qual se toma de empréstimo na análise dada a identidade do elemento material com o PIS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal afastou, para os fins de incidência da contribuição social instituída com base naquele dispositivo constitucional, qualquer suposta identidade entre faturamento e receita, por considerar, este último, conceito demasiado amplo.

Contudo, a Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998, redefiniu a base de cálculo do PIS, conceituando faturamento (que constitui, nominalmente, a base imponível das referidas contribuições) como a “receita bruta da pessoa jurídica” (artigo 3º, caput).

Como receita bruta, porém, considerou:

“a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” (Artigo 3º, § 1º)

Incluídas aquelas decorrentes da variação cambial (artigo 9º), afastando-se do conceito, mais restrito, do artigo 2º, da Lei Complementar n.º 70/91.

Resta de todo evidente que os artigos 3º, § 1º, e 9º, da Lei  n.º 9.718/98 ampliaram a base de cálculo do PIS, que passará a incidir sobre todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Tal noção, como é cediço, não se confunde com a de faturamento, revelando inovação normativa não autorizada pela Constituição Federal vigente à época, e contrariando as normas de interpretação da lei tributária, especificamente a dos artigos 108, § 1º (que veda o emprego da analogia na exigência de tributo) e 110, ambos do Código Tributário Nacional.

3. DA PREVALÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N.º 07/70 E DA NECESSIDADE DE IGUAL INSTRUMENTO LEGISLATIVO PARA ALTERAR O TRIBUTO

Caso superados fossem, apenas ad argumentandum, os fundamentos antes desenvolvidos, ainda assim, as alterações relativas ao PIS deveriam ter sido veiculadas, ao menos, em lei complementar, por variadas razões.

Em primeiro lugar, em respeito ao princípio da hierarquia das leis, pelo qual e somente o mesmo processo legislativo utilizado na elaboração da lei instituidora poderia ensejar a sua mudança. É que, sendo a lei complementar ato normativo com rito legislativo próprio, pelo qual se exige maioria absoluta para aprovação (CF, artigo 69), somente outra lei complementar poderia promover alterações no tributo.

É o que decorre, também, do comando do artigo 59 da Carta Magna, que estabelece uma ordem hierárquica, na qual a lei complementar ocupa posição indiscutivelmente superior e mais importante que a das medidas provisórias, principalmente em se tratando de exigência fiscal.

Em matéria tributária, a lei complementar chega, inclusive, a prevalecer sobre as leis ordinárias, uma vez que se reveste do caráter de lei nacional.

Ora, a lei complementar é instrumento introdutório primário de normas no ordenamento jurídico (CF, artigo 59, inciso III), que exige quorum qualificado para a sua aprovação (CF, artigo 69: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”). Diferentemente, as medidas provisórias exigem, para sua conversão em lei, a aprovação por maioria simples (CF, artigo 65).

Daí resulta que a utilização de lei ordinária (Lei n.º 9.718/98) para o tratamento de matéria de competência de lei complementar implica em ineficácia da norma, ao menos quanto a essa matéria.

É a lição do saudoso mestre Geraldo Ataliba:

“É próprio da técnica de elaboração legislativa inserir os mandamentos eventualmente hierarquizados em ordem tal que os superiores precedem os inferiores e vice-versa. Assim, as enumerações em regra começam pelo mais relevante ou importante, em ordem decrescente. …

Abaixo das leis constitucionais, localizou as complementares, seguidas imediatamente das ordinárias. A hierarquia ideal corresponde a essa gradação.

A principal conseqüência jurídica desta circunstância reside na superioridade da lei complementar sobre a ordinária. E esta gradação tem, em muitos casos, conseqüências também de caráter formal, como se verá.

Consiste a superioridade formal da lei complementar – como em geral das normas jurídicas eminentes, em relação às que lhe são inferiores – na impossibilidade jurídica de a lei ordinária alterá-la ou revogá-la. Nula é, pois, a parte desta que contravenha disposição daquela.” (Lei Complementar na Constituição, Revista dos Tribunais, 1971, p. 29)

Hugo de Brito Machado, conclui ao final de recente artigo dedicado à eficácia das leis complementares e leis ordinárias.

“a) as normas da lei ordinária que ampliam a base de cálculo da Cofins (e de outras contribuições de seguridade social sobre o faturamento), para fazê-la alcançar receitas outras, além do faturamento, são absolutamente conflitantes com o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, na redação anterior à EC  n.º 20. Relativamente ao período anterior a esta, portanto, tais acréscimos são indevidos.

(…)

c) como o sistema jurídico não alberga normas conflitantes, em face da supremacia da Constituição ditas normas são desprovidas de validade jurídica e devem ser tidas como não albergadas pelo ordenamento, superando-se assim a incongruência, ou antinomia, delas decorrente, pelo critério hierárquico;

d) mesmo depois da EC 20/89, segue sendo relevante o conceito de faturamento, na definição da base de cálculo da Cofins, que a este se limita, porque inadmissível a prevalência de lei ordinária sobre dispositivo veiculado por lei complementar;

e) até que seja editada lei complementar, regulando o disposto no art. 195, I, da Constituição, com a redação que lhe deu a EC 20/98, a Cofins somente incidirá sobre o faturamento.”
.
(Cofins: ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota. In: Contribuições Sociais – problemas jurídicos. São Paulo: Dialética, 1999, p. 112/3)

Veja-se que a necessidade de lei complementar decorre, também, na natureza jurídica tributária do PIS, pela qual ela se submete, totalmente, aos princípios e regras contidos no sistema constitucional tributário.

De acordo com o Princípio da Hierarquia, é exigível lei complementar sempre que se tratar de instituição de tributo ou modificação que lhe seja equivalente.

No caso presente, essa exigência é inafastável, seja porque a Lei n.º 9.718/98, lei ordinária, alterou a própria configuração constitucional do PIS, seja, também, porque a referida contribuição teve todos os seus aspectos definidos em lei complementar.

Outro estudo, formulado por Douglas Hiamashita, fundado nos valores da segurança jurídica e da discricionariedade do Poder Legislativo na escolha do instrumento legislativo que irá reger determinada situação, também leva à inconstitucionalidade da Lei n.º 9.718/98. Veja-se:

“Leis Complementares são instrumentos legislativos (art. 59, II, da CF/88) explicitadores da Constituição que, por seu rigor formal (art. 69, da CF/88), são mais difíceis de serem alteradas ou revogadas. Por isso, leis complementares garantem maior estabilidade normativa e, assim, maior segurança jurídica às relações jurídicas que disciplinam, quando comparadas a leis ordinárias.

Restringir o uso de leis complementares apenas às matérias expressamente discriminadas pela Constituição, como quer a doutrina tradicional, significaria desprezar a inestimável segurança jurídica que tais diplomas podem proporcionar.

(…)

Assim, o princípio constitucional da legalidade ganha, com a lei complementar, uma nova dimensão constitucional: toda vez que a Constituição não exige lei complementar para regulamentar seus dispositivos, faculta-a. Outorga ao Poder Legislativo o poder discricionário para decidir se aquela matéria merece ser elevada ao nível de reserva de lei complementar para adquirir a especial estabilidade normativa e segurança jurídica desse instrumento legislativo ou se a matéria pode ser deixada ao sabor de tendências políticas mais imaturas, o que corresponde, exatamente, à realidade política brasileira.

(…)

Disso resulta que a Lei n.º 9.718/98, como lei ordinária, nunca poderia ter alterado a base de cálculo e elevado a alíquota da COFINS, sendo, neste sentido, ilegal.” (Repertório IOB de Jurisprudência n.º 7/99, Caderno 1, p. 227)

Aliás, quanto à supremacia da lei complementar em relação à lei de inferior escalão, manifestou-se o Eg. Superior Tribunal de Justiça, através de sua 1ª Turma, da seguinte forma:

“PIS – RECEITA OPERACIONAL BRUTA – DECRETO-LEI     N.º 2.445/88. Impossibilidade de alteração de Lei Complementar por Decreto-lei é princípio fundamental da hierarquia das leis. A contribuição fixada pela Lei Complementar 07/70 prevalece, frente ao disposto no Decreto-lei 2.445/88. Recurso provido.” (Recurso Especial n.º 13.359-RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 02.10.91, DJU 11.11.91)

Confira-se, ainda, recente decisão oriunda do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, Relator o Eminente Juiz Amir Sarti, em acórdão unânime da 1ª Turma:

“Processo Civil. Procuração. Reconhecimento de Firma. Tributário. Cofins. Sociedade Civil. Isenção. Parecer Normativo. Ilegalidade. Lei Ordinária x Lei Complementar.

A exigência do reconhecimento de firma na procuração ad judicia, constante da redação primitiva do CPC, foi cancelada pela Lei n.º 8.952, de 13.12.94.

É ilegal o Parecer Normativo n.º 03/94, emitido pelo Ministério da Fazenda, porque extrapola os limites da Lei Complementar n.º 70/91, criando situação nova, na tentativa de revogar a isenção da Cofins dada às sociedades civis.

A lei ordinária n.º 9.430/96 não tem o condão de modificar a lei complementar, pois não pode invadir o campo reservado a essa última.” (in Revista Dialética de Direito Tributário n.º 40, p. 118)

Do voto condutor, o seguinte excerto é expressivo:

“Por fim, não prospera o argumento de que a Lei n.º 9.430/96 extinguiu a isenção prevista na Lei Complementar n.º 70/91, pois uma lei ordinária, como é a Lei n.º 9.430/96, não pode modificar lei complementar, que exige quorum especial para sua aprovação, ou seja, maioria absoluta (art. 69 da CF) e, justamente por isso, é hierarquicamente superior à lei ordinária.”

Portanto, é clara prevalência do artigo 239 da Carta Magna e da Lei Complementar n.º 07/70 em relação à Lei n.º 9.718/98.

Sob outro prisma, examinando a natureza jurídica da exação em comento, é oportuno lembrar que o tributo foi instituído na década de 70, por meio de lei complementar, porque esse era requisito indispensável face à Carta de 1967 (EC n.º 1/69). Acaloradas discussões existiram, sobretudo após a edição da EC 08/77, até que a Excelsa Corte, em reiteradas decisões (dentre elas o RE 148.754-2), proclamou que a natureza jurídica do PIS não era a tributária. Desse modo, a lei complementar deixava de constituir o veículo normativo competente para as alterações na disciplina do PIS.

Todavia, o entendimento prevalente na Carta de 1967 e na versão da EC n.º 8/77, de que o PIS não tem natureza tributária, não mais subsiste perante a Constituição de 1988.

Muito pelo contrário: a partir de outubro de 1988, as contribuições sociais são inquestionavelmente tributos, tendo sido incorporadas ao sistema constitucional tributário, ao qual se sujeitam, e estando perfeitamente enquadradas no conceito legal do artigo 3º do Código Tributário Nacional.

O tributo hoje denominado PIS, é, na classificação do eminente Ministro Carlos Velloso (RE 138.284-CE, RTJ 143/313), “contribuição de seguridade social”. Aliás, o Eminente Magistrado é enfático:

“O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições de seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, ao que penso, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais.”

A conseqüência mais imediata a ser extraída da natureza jurídica da exação é a total submissão do PIS aos princípios e regras contidos no sistema constitucional tributário.

O artigo 149 dispõe a respeito das contribuições sociais:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

O artigo 146, na parte que interessa à presente demanda, dispõe:

E2.”Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”

De acordo com as normas supra citadas, é exigível lei complementar sempre que se tratar de instituição ou modificação que lhe seja equivalente.

Ora, a expressa recepção do PIS, pelo artigo 239 da Constituição Federal, não pode significar senão que a referida contribuição foi recepcionada nos exatos termos em que instituída, pela Lei Complementar n.º 07/70, com o fato gerador e a base de cálculo nela descritas.

Conjugando-se as disposições constitucionais pertinentes (a de recepção da Lei Complementar n.º 07/70 pelo artigo 239, com a dos artigos 149 e 146, III, “a”), resulta que, sendo o PIS uma contribuição social, instituída em lei complementar (LC n.º 07/70), somente outra lei complementar poderá ampliar a materialidade do tributo, sobretudo para estabelecer dois elementos essenciais à sua cobrança: “fato gerador” e base de cálculo.

Realmente. Enquanto a Lei Complementar n.º 07/70 elegeu como fato gerador/base de cálculo da contribuição o “faturamento”, a Lei n.º 9.718/98, lei ordinária, elegeu a totalidade das receitas da pessoa jurídica.

Daí se vê, com toda clareza, que o elemento econômico ganhou enorme amplitude, sendo absolutamente diverso daquele constante da legislação original, o que significa que houve a criação de novo fato gerador e base de cálculo, por instrumento outro, que não a espécie legislativa competente – lei complementar.

4. DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98

Sendo certo que a contribuição ao PIS tem seu fundamento de validade no artigo 239, da Carta Magna, vê-se, tranqüilamente, que quanto à disciplina nele contida a Emenda Constitucional n.º 20/98 nada dispôs. Manteve-se, pois, intacta a redação original do artigo 239, preservando-se a contribuição ao PIS nos estritos contornos em que foi constitucionalmente recepcionada, ou seja, conforme a disciplina da Lei Complementar n.º 7/70.

Assim, nenhuma alteração constitucional houve que pudesse legitimar a modificação da base de cálculo da contribuição ao PIS, com base na referida alteração constitucional.

Ad argumentandum, mesmo que fosse possível enquadrar a contribuição ao PIS entre aquelas descritas no artigo 195, situação que o próprio Excelso Pretório cuidou de repudiar, ainda assim a malsinada alteração não subsistiria, porque, à época em que editada a Lei n.º 9.718/98, aquele dispositivo constitucional (artigo 195) não previa a “receita” como fonte de custeio da Seguridade Social.

Tal constatação eiva de inconstitucionalidade o comando dos artigos 2º e 3º, e §§, e 9º, da Lei n.º 9.718/98, pelo fato de derivarem de nítida antecipação do exercício de competência legislativa que, à época da sua promulgação (27 de novembro de 1998), não estava prevista na Constituição Federal.

A modificação operada sobre a base de cálculo representaria alteração na própria configuração constitucional – a de contribuição incidente sobre o faturamento -, passando  a constituir, verdadeiramente, nova fonte de custeio da seguridade social, cuja criação está prevista não mais nos incisos do artigo 195, mas no seu § 4º, aplicável em conjunto com o artigo 154, inciso I, exigindo-se a edição de lei complementar para a cobrança válida.

Não há dúvida de que a receita não constituía, à data da publicação da Lei n.º 9.718/98, nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I, II e III do artigo 195, da Constituição Federal, autorizadoras da criação de contribuições sociais para o financiamento da seguridade social.

Nem se diga que a alteração constitucional produzida pela Emenda n.º 20/98, no inciso I, do artigo 195, pudesse legitimar a malsinada exação, instituída em data anterior à da Emenda.

A constitucionalização a posteriori de norma legal é mecanismo que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo, aliás, contrária aos princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica.

Não obstante a relevância de toda e qualquer modificação introduzida no Texto Constitucional, seja em razão do próprio processo de aprovação de emendas, seja face às limitações quanto à matéria emendável (artigo 60, e §§ da CF/88), é certo que a emenda constitucional não terá o condão de atingir as situações pretéritas já consolidadas, legitimando condutas que, na vigência do Texto anterior, eram consideradas inconstitucionais.

Assim, os artigos 2º, 3º e 9º, da Lei n.º 9.718/98, ao criarem uma nova base de cálculo para o PIS, já surgiram eivados de vício de inconstitucionalidade, por afronta aos artigos 195, I, e § 4º, 154, I, ambos da Constituição Federal.

A Lei n.º 9.718/98, nesse aspecto, foi editada no exercício de competência que, evidentemente, se deu fora dos limites impostos pela Carta então vigente, situação essa não convalidável com o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98.

De fato. A introdução de nova situação tributável, no inciso I, do artigo 195, por meio da Emenda Constitucional n.º 2098, estabeleceu uma nova competência, a ser exercida para o futuro, sendo de todo absurdo pretender a validação da norma natimorta.

É o que assevera o ex-Ministro da Suprema Corte, Paulo Brossard:

“A teoria da inconstitucionalidade de lei supõe a existência de uma Constituição que delimite os poderes do Estado, que fixe as suas atribuições e demarque as suas competências. Se o Poder que faz a lei ultrapassa esses limites, fixados na Constituição, ele procede ultra vires, fora de suas atribuições legais, e por isso a lei que fizer será ilegal, quer dizer, inconstitucional.

Que Constituição? Evidentemente, a Constituição vigente ao tempo em que o Legislativo elaborar a lei, a Constituição a que está sujeito o mencionado Poder, a Constituição que delimita a competência desse Poder.

Não poderia ser a Constituição anterior, porque deixara de ser Constituição, para transformar-se em documento histórico, nem poderia ser em relação a uma Constituição que viesse a ser promulgada, pela simples razão de que era inexistente; o legislador não é adivinho, e quando tivesse o dom de adivinhar nada lhe autorizava descumprir a Constituição vigente para afeiçoar-se a uma lei a ser feita.” (Constituição e leis a ela anteriores. In: Revista Trimestral de Direito Público, nº 4/26-27).

Assim, à luz do Texto Constitucional vigente quando do advento da Lei n.º 9.718/98, a receita constituía outra fonte, fonte nova, posto que não prevista naquelas dos incisos do artigo 195.

Tanto não estava prevista, que foi preciso emendar a Constituição para que passasse a receita, ao lado do faturamento, a figurar entre os fatos que podem ensejar a instituição de contribuição para a seguridade social.

Portanto, mesmo que se considerasse o artigo 195, da Carta Magna, como fundamento de validade da contribuição ao PIS, o que se admite apenas a título de argumentação, verifica-se a inconstitucionalidade originária dos artigos 2º, 3º, e §§, e 9º, da Lei n.º 9.718/98, caracterizada pela clara ofensa ao disposto no artigo 195, I, da Constituição Federal então vigente, e nos artigos 195, § 4º, e 154, inciso I, ambos da CF/88.

5. DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS

Objetivando resguardar-se contra investidas da autoridade impetrada, pretende a Impetrante promover o depósito judicial das importâncias relativas à contribuição ao PIS, com fulcro no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e no Provimento n.º 66/92, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o que se requer seja autorizado por esse digno Juízo.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto e pelo mais que certamente será suprido pelo elevado saber jurídico de Vossa Excelência, a Impetrante espera e confia em que seja concedida a segurança postulada ao efeito de reconhecer o direito ao recolhimento do PIS, considerando como fato gerador/base de cálculo, exclusivamente, o “faturamento”, conforme definição contida na Lei Complementar n.º 70/91 (art. 2º), sem quaisquer dos acréscimos determinados pela Lei n.º 9.718/98, nos seus artigos 2º, 3º e 9º, determinando-se à autoridade coatora que se abstenha de exigir o tributo por qualquer forma ou meio, nos termos em que restar decidida a presente ação, liberando-se em favor da Impetrante os depósitos judiciais realizados.

Em conseqüência da concessão da ordem, requer-se que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da competência 02/99, conforme comprovantes anexos, com os acréscimos de correção monetária contada a partir de cada recolhimento indevido e com juros de mora de 1% ao mês, sem prejuízo, ainda, da aplicação dos juros previstos no § 4º do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95.

Requer-se a notificação da autoridade Impetrada, para, no decêndio legal, prestar as informações que entender cabíveis, bem assim a intimação do ilustre representante do Ministério Público Federal, para opinar.

Dá-se à presente causa o valor de R$ …..

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

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Categoria: Petições, Tributário
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